最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三三六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 林豊益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一０二年十一月二十一日第二審判決（一０
二年度上訴字第八二四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
一０二年度偵字第一七０四、一七０五、一七０六號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略稱：被告林豊益意圖營利販賣第二 級毒品，於㈠民國99年7 月28日22時38分許，經證人即購毒 者劉國榮以電話聯絡後，約在雲林縣土庫鎮○○街00巷00號 林豊益住處（下稱被告住處），由被告販賣甲基安非他命 1 包予劉國榮，得款新台幣（下同）1千元。㈡99年8月9日2時 41分許，經劉國榮以電話聯絡後，約在被告住處，由被告販 賣甲基安非他命1包予劉國榮，得款1千元。㈢99年8月29 日 22時52分許，經劉國榮以電話聯絡後，約在被告住處，由被 告販賣甲基安非他命1包予劉國榮，得款1千元。因認被告涉 有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等情。 但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之 科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、惟按：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係， 而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調 查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然 為違背法令。原判決係以：證人劉國榮分別於99年10月18日 第1次警詢、同年11月20日第2次警詢及同年11月22日偵訊、 另案（即本案事實原經台灣雲林地方法院以100 年度訴字第 531 號判決判處罪刑後〈另與林建銘共同販賣第一級毒品部 分諭知無罪〉，被告不服提起上訴，經台灣高等法院台南分 院以101年度上訴字第539、540 號以起訴程序違背規定判決 諭知公訴不受理確定，始由檢察官另行偵辦起訴〈即本案〉 ，原判決誤載為第一審）第一審中，及劉國榮經檢察官另偵 辦偽證罪嫌案件（下稱偽證案，嗣經第一審法院判處罪刑並 宣告緩刑確定）之偵訊中所供內容反覆不一，因認劉國榮所 證之憑信性，即有可疑，難資採信等由，為諭知被告無罪之 主要論據。然卷查被告於第一審、原審準備程序中均不否認 原判決附表（下稱附表）所示通聯紀錄，係其與劉國榮間之 通話內容，劉國榮於通話後，前往被告住處與其會面等情（
見第一審卷第40頁背面，原審卷第62頁背面）。且劉國榮於 第2 次警詢中證稱：附表所示時間，係伊到被告住處，向被 告購買1 千元之（甲基）安非他命。除指認之被告以外，並 無向其他人購買過毒品。因被告知道伊住處，怕他報復，所 以，第1 次警詢筆錄才不敢指證（被告）等語（見雲警虎偵 字第0000000000號卷第247頁背面至249頁，他卷第213 頁背 面至215 頁）；於偵查中具結證稱：附表所示時間，係伊與 被告的對話，伊打（電話）給他要向他買（甲基）安非他命 1千元，都有成交。99年8月9日第1通是伊跟被告表示要買（ 甲基）安非他命，後來到被告住處，伊敲門沒有回應，才打 第2通叫被告出來，伊等有交易（甲基）安非他命1千元。伊 向被告買毒品，在電話中會問他是否在家，是否方便去找他 ，如果可以，代表可以過去買毒品。伊固定向被告購買1 千 元的（甲基）安非他命。因伊白天在家裡做檳榔的批發，都 是晚上或凌晨撥打電話給被告，向他買毒品，只要是早上或 下午撥打給被告的電話，都不是要買毒品，因之，伊可以分 辨哪幾通電話是向被告交易毒品等語（見他卷第219、220頁 ）；於另案第一審證稱：（檢察官問：99年11月20日警詢所 述，都是因為你施用毒品後亂講的？）伊不敢說是伊亂講的 ，伊只是不敢確定當時正確跟警察講了哪些話。（檢察官問 ：為何對檢察官講說99年7月28 日是要向被告購買安非他命 ，當場以一手交錢，一手交貨之方式交易？）那時跟檢察官 講的時間與現在的時間相差一年多。（檢察官問：偵查的時 候距離事發的時間比較近？）對，那時候伊還記得沒錯。（ 檢察官問：當時對檢察官所說的話有無故意要誣陷被告？） 伊不會故意誣陷他。（受命法官問：法官的問題是你有無向 被告買過毒品？）沒有印象。（受命法官問：不是沒有向被 告買過毒品，只是有無買過毒品你已經沒有印象了？）沒有 印象了。（受命法官問：你現在是沒有印象，而不是對有無 向被告買毒品這件事情，你已經沒有印象了？）對。（受命 法官問：是「沒有印象」或可以確定是「沒有」？）只是確 定沒有印象，不敢確定是沒有等語（見另案第一審卷第66頁 背面、67頁背面、68、73頁正、背面）。再於偽證案中供稱 ：（問：對於當日〈即100年8月30日下午2 時，在台灣雲林 地方法院刑事第四法庭就被告涉嫌販賣第二級毒品之案件為 證人〉所述你於99年7月28日、99年8月9日、99年8月29日與 被告通完電話後，並非向之購買毒品，而係向一位綽號「阿 潑」之人購買一事，是否屬實？）不完全屬實，以上那3 通 電話如警詢及偵查所述，伊是向被告購買。伊承認犯偽證罪 。（問：為何當時要作偽證？）因為當時伊施用毒品的事情
，本來不想讓家人知道，無奈伊太太知道此事，還打電話給 被告，因此伊不希望伊太太牽扯進來，加上審理庭時，伊一 進去就看到被告坐在那裡，壓力很大，所以才會陳述不實在 的證言，伊是逼不得已等語（見偵1704卷第62頁背面）。以 上所述如果均屬無訛，參酌附表所示被告與劉國榮間之對話 內容，確實如劉國榮上開所述其於電話中僅簡單詢問被告是 否在家，是否方便去找被告，即係表示伊欲向被告購買第二 級毒品甲基安非他命1 千元之意，衡諸販毒者與購毒者間聯 絡毒品之買賣，唯恐遭監聽而暴露犯行，原不以彼此間談話 內容，涉及毒品種類、暗號、價格、數量及交易方式為必要 ，且販賣毒品罪之成立亦不以扣得毒品或販毒常備之分裝袋 、分裝杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等物為證據方 法。況施用毒品者之素日工作作息與施用毒品習慣，常因人 而異，因之，劉國榮白天從事檳榔批發生意，夜間或凌晨始 得閒購買毒品並加以施用，尚與常情不悖。再劉國榮於 100 年3 月之前，方初次因施用毒品而經觀察、勒戒，亦經劉國 榮陳明在卷（見另案第一審卷第71頁背面），依毒品危害防 制條例第20條規定，初次犯第10條之罪者，檢察官應聲請法 院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，劉國榮尚無為邀同 條例第17條輕典規定之適用而杜撰誣指被告販賣第二級毒品 甲基安非他命之可能。綜上，能否謂劉國榮上開不利於被告 之證言，其憑信性堪虞而不足採信？且附表所示被告與劉國 榮間之通訊監察譯文，何以不足為劉國榮所證被告先後3 次 販賣第二級毒品甲基安非他命各1 千元等供述之補強證據？ 並非全無疑義，均尚待釐清。此部分與被告是否成立犯罪至 有關係，原審未予究明，遽行判決，自有調查職責未盡及判 決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當， 為有理由，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 徐 昌 錦
法官 段 景 榕
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 五 日
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