最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九八號
上 訴 人 陳池源
選任辯護人 楊沛生律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年十月二十四日第二審判決（一○二年度上訴
字第二二六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年
度偵字第一六五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳池源上訴意旨略稱：㈠、原判決係以依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書所載，本件遭警查扣之槍枝及子彈，經送該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用（下稱本案槍枝），而送鑑子彈二顆均係直徑7.65mm制式子彈（下稱本案子彈），採樣一顆試射，可擊發，因認前開槍枝、子彈（下稱本案槍彈）皆具殺傷力。然依據日本科學研究所之研究結果，係以槍枝裝填子彈，實射彈丸面積動能達每平方公分二十焦耳以上，即足以穿入人體皮肉層，乃以之作為認定具殺傷力之標準，我國司法實務亦採同一見解。而所謂「檢視法」，僅係從外觀檢視送鑑槍枝之構造是否完整、槍管是否暢通及槍枝之擊發機構是否可發揮擊發底火功能等事項，而「性能檢驗法」則指檢測證物之機械結構及性能是否完整，倘其結構完整而能發揮功能者，即認性能良好而具殺傷力，上開兩種鑑驗方法皆無法證明本案槍彈之實射彈丸面積動能已達每平方公分二十焦耳以上。又本案子彈經刑事警察局採取其中一顆試射結果，因可擊發，固認具殺傷力。但同批號之制式子彈，無法即可據以認定其品質必然相同，原審未再將扣案之另顆制式子彈及本案槍枝送請有關單位，以「動能測試法」鑑驗其實射彈丸面積動能是否已達每平方公分二十焦耳以上，即遽認本案槍彈均具殺傷力，自嫌調查未盡及理由不備。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，必須行為人主觀上對槍、彈有實行支配管領之意思，客觀上並已將該槍、彈移置於自己支配管領範圍之內而言，若僅係短時間「占有」，主
觀上並無持有之意圖，即難謂係「持有」。本件上訴人係於民國一○一年七月七日凌晨零時許，在台北市大安區和平東路二段四十六巷旁，拾獲黑色皮包一只，經其打開後，始知內裝有本案槍彈，但因時值深夜，不知如何處理該槍、彈，倘將之丟回原處，又怕被人看到，致遭懷疑係其所有並丟棄，乃將本案槍彈放置在所騎機車腳踏板上，騎至三十秒車程不到之同路段五十八號之十三後方巷內公廁旁，仍將該皮包留置在機車腳踏板上後離去，其意係因該處行人眾多，希望有人能發現該皮包而將之取走或報警處理，而上訴人僅短暫經手本案槍彈，主觀上實無「持有」之意圖，否則上訴人當將該皮包放入機車行李箱內，或以他物加以掩蓋，或攜回住處，或另覓他處藏放，斷無將該皮包隨意棄置於公廁旁機車腳踏板上之理。另證人陳○文、楊○蘭、陳○均於原審中皆證稱其等係在巷道旁機車腳踏板上「撿到」前開皮包，當時皮包雖有上鎖，但只要觸摸該皮包，即可察覺內裝有槍枝，其等亦曾打開皮包，想查看皮包內有無失主之證件等語，各該證人既皆陳稱係「撿到」皮包，足見該皮包應屬無人占有之無主物，而該皮包用手觸摸即知內裝有槍枝，應認該槍枝已與皮包合為一體，益證當時前開皮包及內裝之本案槍彈皆已不在上訴人實力支配之範圍。是上開證人所述及證人余○熙證稱前開皮包於送至警局時有上鎖，係其用力扳開等語，均不足資為不利於上訴人認定之依據。原判決卻以前開證人之陳述及前開皮包於撿到時有上鎖，即據為對上訴人論罪之基礎，顯已違背經驗法則。㈢、原判決雖援引最高法院數則判決，說明司法實務上另有多件與本件情節相同之案件，各該案件之被告雖以拾獲槍、彈作為自己並無「持有」該槍、彈意圖之辯解，但皆為法院所不採，且均經判決有罪確定在案。但其所舉各該最高法院之判決，或非屬關於違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，或內載案情與本件並不相同，洵有理由矛盾之違誤。㈣、請考量上訴人年已六十餘歲，且僅初中畢業，智識不高，又有高齡老母賴其照顧，本件犯罪情節復屬輕微，對社會危害不大，准依刑法第五十九條規定從輕量刑云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯論處上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯未經許可持有子彈罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人供陳其係在台北市和平東路二段四十六巷某空地之樹下撿到皮包，當時曾打開皮包鎖扣，得知皮包內裝有本案槍彈，即試行操作該槍枝後，仍將槍枝放入皮包，重將鎖扣扣好，將之置於所用機車腳踏板上，騎乘機車至同路段五十八號之十三後方巷內某公廁旁停放，證人楊
○蘭、陳○文、陳○均亦皆證稱其等係於機車腳踏板上發現前開皮包，當時皮包有上鎖，自外觀無法知悉內裝有槍、彈，亦不像無主物，證人余○熙並證陳前開皮包送至警局時有上鎖，係其用力始將該鎖扳開各等語，如何已足認定上訴人主觀上確對本案槍彈具執持占有之意，本案槍彈亦已置於其實力支配之下；上訴人諉稱其將內裝本案槍彈之皮包置於機車腳踏板上，係為使他人在發現本案槍彈後，即可報警處理云云，如何之與事實不符，而不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。本案槍枝經送刑事警察局鑑定結果，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局鑑定書可稽。刑事警察局係採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，另其以送鑑子彈二顆，均係直徑7.65mm制式子彈，採樣一顆試射，既可擊發而認具殺傷力，該未試射之制式子彈，與採樣試射之子彈同具有彈底製造批號，因認亦具殺傷力，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，是原判決採用該局鑑驗結果，認定本案槍彈皆具殺傷力。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法，原判決此部分之論斷，自無上訴意旨㈠所指調查未盡及理由不備之違法。㈡、原判決係依憑上訴人之供述，證人楊○蘭、陳○文、陳○均、余○熙之證詞，卷附現場照片、車輛詳細資料報表、刑事警察局鑑定書、本院相關判決，及扣案之本案槍彈、皮包等證物，認定上訴人有未經許可持有本案槍彈
之犯行，並非以本院相關判決為唯一論據，即令原判決所引用本院之判決有上訴意旨㈢所指與本件犯罪情節不相符合之情形，然除去此部分證據，原審綜合卷內前述其他證據，既仍應為上訴人有上揭同一犯罪事實之認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且本件上訴不合法而應從程序上予以駁回，上訴人請求依刑法第五十九條規定從輕量刑，即無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 五 日
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