最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二九三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 呂志杰 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省宜蘭縣宜蘭市○○路00○0號
上 訴 人 陳宏杰 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路00巷00號
選 任辯護 人 林聖鈞律師
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一０二年二月八日第二審判決（一０一年度上訴字第三三二六
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一九
二九九、一九七四三、二一一０三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於呂志杰殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即呂志杰殺人）部分
本件原判決撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人呂志杰殺人罪刑（依防衛過當之規定減輕其刑，處有期徒刑十年），固非無見。
惟查：（一）、按判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決於理由欄㈧記載：「……行為現場於天祥鎖行（下稱鎖行）內有四顆黑色圓形彈丸，於鎖行對面馬路上則有三顆黑色圓形彈丸，其樣貌形似證人李雅婷所證述該空氣槍彈丸；此外，現場除被害人詹勝傑及被告呂志杰之外，並無第三人開槍，可認被告呂志杰如上供述及證人之證述，應可採信。而詹勝傑持空氣槍既有對外開槍之動作，且於鎖行對面馬路留有三顆彈丸，足證於被告呂志杰槍殺詹勝傑之前或同時，詹勝傑確實已持空氣槍開槍，並且發射多達七顆彈丸，此情對於被告呂志杰而言，當屬現在不法之侵害……」（見原判決第十四頁），為其認定呂志杰之殺人犯行，係正當防衛，且係防衛行為過當之依據。惟本案事發後於鎖行內發現四顆黑色圓形彈丸，於鎖行對面馬路上發現有三顆黑色圓形彈丸，該彈丸若係由鎖行內之詹勝傑持空氣槍擊發，何以會有三顆留在鎖行對面馬路上？且依憑案發時在場之高照福、賴星旭、李雅婷、葉昱和關於現場有無見聞詹勝傑持槍射擊之證詞，互有齟齬不符，渠等所證最多僅聽到二
聲槍響，原判決何以憑認詹勝傑擊發七顆彈丸？何況，證人李雅婷當時與詹勝傑同在鎖行內，其證稱未聽見詹勝傑開槍，且稱空氣槍有點壞掉，然原判決竟棄置未論，遽認係詹勝傑開槍射擊多達七顆彈丸，又此七顆黑色圓形彈丸是否均為詹勝傑所持之空氣槍所擊發，原審並未送請鑑定調查，非無調查未盡及證據上理由矛盾之違誤。（二）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實已有記載，而理由未加說明，是為理由不備；如理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，若事實之記載前後兩歧，或理由之說明互生齟齬，其判決為當然違背法令。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。從而，行為人必係出於防衛之意思及排除他方先為之不法侵害，始得主張正當防衛，且以對於現在不法之侵害為要件，而防衛過當，尤以有防衛權為前提，如不成立正當防衛行為，即無防衛過當之可言。原判決事實欄認定：呂志杰持附表一編號１所示改造手槍、編號３至７所示子彈前往現場，因陳書茂等將林正忠強押上車，而當時林正忠友人詹勝傑見狀，即持鎖行內某空氣槍接連向外開槍，呂志杰見此現在不法侵害，為防衛陳書茂等及其自身之生命安全，明知詹勝傑位於其前方，可預見以手平舉之姿勢持槍射擊，可能擊中詹勝傑胸部身體軀幹，而有肇致死亡之結果，竟仍基於殺人之不確定故意，持上開槍枝射發如附表一編號７所示子彈，果然不幸擊中詹勝傑左胸並穿越右背，致詹勝傑血胸、血腹、心囊積血及心、肝、肺穿透傷，造成心臟性及出血性休克，於民國一００年九月十二日凌晨三時四十二分許死亡等情；其理由略載稱：呂志杰槍殺詹勝傑之前或同時，詹勝傑確實已經持空氣槍開槍，並且發射多達七顆彈丸，此情對於呂志杰而言，當屬現在不法之侵害。呂志杰為排除詹勝傑所施加之現在不法侵害，朝人體重要臟器所在之身體軀幹射擊，顯然逾越防衛之必要程度，應屬防衛過當等情（見原判決第十四頁）。惟本案係呂志杰與同案被告陳書茂、陳宏杰、吳義洋、周裕哲、賴星旭、林朝權、高照福及姓名年籍不詳綽號「小扁」之成年男子等人事前謀議，由呂志杰與陳書茂各持一把裝有子彈之改造手槍，其餘之人則分持西瓜刀、電擊棒、高爾夫球桿、棍棒等物，先暴力毀損鎖行門窗玻璃等設備以震懾示威，並強押林正忠上車，其等主動前往尋釁，且持槍押人，所持槍枝亦已裝填具殺傷力之子彈，本即有持槍械為不法之侵害。反觀，依
監視器畫面之勘驗結果，呂志杰於開槍前後並無任何閃躲行為，如何足證當時詹勝傑有先行開槍？且衡諸常情，其等突遭攻擊，眼見林正忠遭強押，詹勝傑如為排除此不法之侵害，隨手拿取沙發邊之空氣槍，縱有出面擊發嚇阻，似屬情急下之緊急避難行為，能否遽認係不法之侵害？何況，呂志杰等人多勢眾，上開強押林正忠之暴力壓制行為既發生於前，始終非出於防衛之意思，原判決竟認呂志杰槍殺行為係正當防衛，且係防衛行為過當，而酌減其刑，即有違論理及經驗法則，而有適用法則不當之違誤。（三）、按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。本件原判決採認呂志杰說詞，認其明知詹勝傑位於前方，可預見以手平舉之姿持槍射擊，可能擊中詹勝傑造成死亡之結果，卻仍容任其發生，係屬殺人之不確定故意。惟呂志杰迭次否認有殺人之犯意，而觀其下手情狀，比對現場監視錄影光碟之勘驗影像，被害人詹勝傑於當日凌晨二時四十分許自鎖行持槍出面，旋遭槍擊而折返倒臥沙發處，因造成心臟性及出血性休克，於同日三時四十二分許不治死亡（著紅上衣者，見第一審移民庭卷第二二三至二三０頁），與呂志杰行為時相隔約一小時；然呂志杰持槍平舉射擊，本可預見槍枝之殺傷力強大，且詹勝傑自燈火通明之鎖行出面，呂志杰若為迅速反制而舉槍殺害，以持槍近距離射擊人體，實施之手段本屬激烈，客觀上造成對方死亡之可能性甚大，為一般人所認識之事，能否謂呂志杰並無明確之殺人意圖？呂志杰固否認殺人，而為上開有利之辯解，然其主觀之犯意，究係基於傷害之故意，因而致詹勝傑死亡之結果發生，抑或確有殺人之直接（或間接）故意，此於呂志杰之利益及其罪責輕重有重大關係，原審未予詳查，又未於判決詳敍取捨證據之理由，尚嫌調查未盡及理由不備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於呂志杰殺人部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、陳宏杰部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為陳宏杰有如其事實欄所載之共同私行拘禁之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處共同私行拘禁罪刑（累犯，主刑處有期徒刑十月），已敍明所憑之證據與認定之理由。陳宏杰不服提起上訴。惟犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑陳宏杰於原審準備程序之自白，同案被告呂志杰、陳書茂、賴星旭、林朝權、高照福、吳義洋、周裕哲及高宗群之證述情節，以及通訊監察錄音譯文內容暨卷內其他調查證據之結果，參互勾稽判斷，認定陳宏杰為解決與被害人林正忠之賭債糾紛，與其堂哥陳書茂、呂志杰、賴星旭、林朝權、高照福、吳義洋、周裕哲、高宗群及年籍不詳綽號「小扁」之成年男子謀議而有私行拘禁林正忠之犯意聯絡，有如其事實欄所載之犯行，已逐一敍明其認定事實之心證理由。復說明其雖未至案發現場，共同施暴妨害自由之行為，但其事先謀議而隱身其後，於事發時在約定地點等候，事發後依約受藏作案棍棒刀械，其與其他共犯有犯意聯絡，事證已明；均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對於調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定共同私行拘禁之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法，亦無上訴意旨所指調查未盡、理由不備及認定事實悖於經驗及論理法則之違法情形存在，不容執為合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、呂志杰部分
按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件呂志杰經原審判決殺人、非法寄藏改造手槍、私行拘禁三罪刑（主刑應執行有期徒刑十三年，併科罰金新台幣拾萬元），其於一０二年二月二十五日提起上訴，上訴狀僅表示不服原判決，均未敍及任何上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 五 日
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