最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二八七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 顏世雄 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路0段00號
選 任辯護 人 蔡茂松律師
尤伯祥律師
上訴人即被告 張東陽 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路0○0號2樓
選 任辯護 人 施汎泉律師
被 告 李連福 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路00號
選 任辯護 人 詹振寧律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院中華民國一０一年十月十一日、十一月三十日第二審更審
判決（九十九年度重上更㈠字第三一一號，起訴案號：台灣基隆
地方法院檢察署九十五年度偵字第一七六四、三三０九、三三五
六、三三七一、三四０四、三四五七、四七八六、四七八七、四
七八八、五０九三、五一０八、五一三九、五一四０號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決（即民國一０一年十一月三十日對張東陽、李連福之判決）撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（張東陽、李連福）部分：
本件原判決（指民國一０一年十一月三十日對張東陽、李連福之判決，發回部分之原判決均指此判決）撤銷第一審關於上訴人即被告張東陽之科刑判決，改判論張東陽公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪；另以公訴意旨略謂：張東陽、被告李連福有其理由欄乙、一、㈢所載之於九十四年二月四日、同年三月十七日、同年四月二十五日對於公務員違背職務之行為收受（交付，指李連福）賄賂及不正利益，及張東陽有其理由欄乙、一、㈣所載之於九十五年二月九日收受賄賂之犯行，因認張東陽另涉犯連續違背職務收受賄賂罪嫌，李連福涉犯交付賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據足認其等有上開犯行，乃撤銷第一審關於李連福此部分之科刑判決（李連福另犯借名投標罪，業經原法院前審判刑確定），諭知李連福此部分無罪，另
就張東陽此部分為不另為無罪之諭知；固非無見。惟查：審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則與論理法則以定其取捨，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；否則有判決理由不備之違法。又公務員對於違背職務之行為或對於職務上之行為，收受賄賂或不正利益之成立，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員違背職務行為或職務上行為有對價關係而定。所謂對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、給與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義之變相給付，難謂與職務無關而無對價關係，事前或事後給付，均非所問。（一）就李連福交付、張東陽收受關於違背職務賄賂及其他不正利益部分：原判決無非係以，李連福於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）詢問及偵查中雖坦承扣案筆記本係其記載開銷情形，然未供及與張東陽職務或違背職務之行為間，有何對價關係。又李連福於法院審理中就筆記本記載內容是否屬實、與張東陽有無餐聚、金錢借貸關係、虛偽記載之目的等，其陳述前後不一，況無其他積極證據佐證，因而為張東陽、李連福有利之認定（見原判決第四十一至四十四頁）。但李連福之筆記本明確記載「 2/4（指九十四年二月四日）張東陽50000」、「3/17張東陽餐費4000」、「 4/25張東陽150000」，上開內容均記載於「北三七瓶頸拓寬」、「北三七支帳」項目下。而筆記本於「北三七瓶頸拓寬」項目旁記載「94.元.20開工」，與李連福承作之「瑞芳鎮（已改制為新北市瑞芳區）北37線屠宰場至瑞亭國小瓶頸路段改善工程統包工程」（下稱「北三七線工程」）開工日期一致，另該項目下尚記載「空污費」、「工地工寮租定金」等工程相關之費用；似足認筆記本上開項目係李連福記載其承作上開工程之支出。而李連福於北機組詢問及偵查中均坦承筆記本係其現場所記為正確，有支付上開請張東陽之餐費及金額，僅稱給錢係還款等語（見九十五年度偵字第一七六四號偵查卷㈠第一０四、二九八至二九九頁，同上偵查卷㈡第一六三至一六四頁，同上偵查卷㈢第五十六頁，九十五年度偵字第三四五七號偵查卷㈢第一九五至一九六、二一二頁），則能否以李連福嗣改稱上開記載為虛偽，而認記載為屬不實？又筆記本另記載「3/6工人聚餐3980」、「3/28工人會餐2957 」，並未載明宴請對象之姓名，似與「張東陽餐費」不同。而張東陽原係「北三七線工程」之承辦人，於九十四年五月三日始改由黃仕慶接辦，於李連福筆記本上登載支出上開餐費及金額時，張東陽為上開工程承辦人，雖李連福未供及記載宴請與支付張東陽款項之原因
、目的，原判決未依卷內有關李連福將之記載於「北三七支帳」項目下、記載之情形、支付時間與上開工程進度等關連性，詳為審酌認定，是否與張東陽承辦上開工程之職務間有無對價關係，並說明其理由，已有理由不備，況原判決另認定李連福於九十四年三月二十日檢具新台幣（下同）一百十八萬一千九百三十二元收據，就上開工程申請完成發放地上物補償費時，張東陽將之登載為一百六十萬八千元等情，而論以犯刑法第二百十三條罪（見原判決第一至二頁）；倘屬無訛，則李連福於之前（九十四年二月四日、同年三月十七日）、後（同年四月二十五日）給張東陽款項及宴請張東陽，是否與張東陽上開犯行有所關連？自待釐清。（二）就張東陽被訴收受倪豐泉賄款部分：原判決無非以，倪豐泉證稱，交付張東陽三萬元係私人借款，與張東陽所述相合。檢察官亦未指出上開金錢交付與張東陽擔任「瑞芳都計21號道路拓寬工程」（下稱「二十一號道路工程」）承辦人之職務間有何對價關係，因而為張東陽有利認定（見原判決第五十四至五十五頁）。但依證人倪豐泉於北機組詢問及偵查中之證述，上開借款係唯一一筆，沒寫借據、沒約定還款時間、「未還款亦沒關係」，沒約定利息，張東陽在其接受北機組約談後才還等語（見九十五年度偵字第四七八八號偵查卷第十六頁背面、九十五年度偵字第三四五七號偵查卷㈡第九十至九十一頁），又「二一號道路工程」之支出明細帳冊及轉帳傳票上，另記載於九十五年一月二十七日領得第一期工程估驗款收入三百零六萬四千九百八十五元（見九十五年度偵字第一七六四號偵查卷㈠第五十二、五十三頁），倘屬非虛；倪豐泉支付該款，苟係一般借貸，何以記載於該工程帳冊內，又何以「未還款亦沒關係」，而直到北機組約談後張東陽始清償？另支付款項與倪豐泉領得工程款在時間上有無關連性？原判決未就上開情形予以審酌，說明與張東陽承辦上開工程之職務間有無對價關係，亦有理由不備之違法。綜上，應認原判決關於李連福交付、張東陽收受違背職務賄賂及不正利益，及張東陽偽造公文書部分，仍有撤銷發回更審之原因。張東陽其餘違背職務收賄及收受不正利益，連續行使公務員登載不實、竊佔、連續主管圖利、偽造他人刑事證據等部分，及李連福竊佔部分，因檢察官認與上開發回部分有修正前刑法連續犯、牽連犯關係，基於審判不可分原則，均一併發回。又李連福筆記本係記載「2/4張東陽50000」，起訴則指為二萬五千元，實情如何？發回後應併為注意及之。
貳、上訴駁回（顏世雄）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決（指一０一年十月十一日判決，上訴駁回部分之原判決均指此判決）撤銷第一審關於上訴人即被告顏世雄部分之判決，改判論顏世雄共同連續公務員，對於職務上之行為，收受賄賂罪；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。顏世雄上訴意旨略以：（一）證人吳國忠（經原審判刑確定）因適用證人保護法第十四條第一項減輕或免刑規定，其證述較一般人更具虛偽危險，且其證稱鎮長（指顏世雄，下同）要伊把錢交給蘇慶鴻（已死亡，案發時為改制前台北縣瑞芳鎮鎮民代表會主席）應該是他們談好等語，顯屬個人推測，為無證據能力，原判決採證違法。（二）證人宋瑞華證稱，郭智賢告訴伊瑞芳鎮公共工程有行規；證人郭智賢證稱，吳國忠向伊表示圓通公司（指圓通營造股份有限公司）不懂規矩，要處理一下；證人陳木蓮證稱，伊從郭智賢、宋瑞華那裡聽說未依行規工程會很難過、劉岳回報顏世雄要賄款；證人劉岳證稱，伊聽李連福說吳國忠要收回扣各等語，以及劉岳與案外人張盈霏之通訊監察譯文等均係傳聞證據，俱無證據能力，不足為吳國忠證述之補強證據，原判決採證違法。（三）原判決僅認定顏世雄於九十一年三月一日後某日與吳國忠達成收賄之共同犯意，但未具體認定係於何時、何地授權吳國忠，以及對陳木蓮表示授權吳國忠收受賄賂。況吳國忠就顏世雄何時概括授權，前後證述亦不一。又吳國忠證稱，顏世雄僅單純介紹伊認識陳木蓮；宋瑞華證稱，吳國忠表示希望圓通公司不要再投標；沈發惠證稱，鎮長當時才知工程由何人標得、伊記憶鎮長沒有承諾陳木蓮工程上的事情；陳木蓮證稱，鎮長沒有提到工程回扣；劉岳證稱，鎮長說要依規定辦理各等語；且劉岳所證鎮長確跟伊說圓通的事都處理好了，與陳木蓮所證係由代表會主席出面處理亦有不符。再陳木蓮賄款三百七十五萬元係交付蘇慶鴻與顏世雄無關。原判決亦未具體認定顏世雄係於何時、何地與蘇慶鴻有收賄之犯意聯絡，僅憑吳國忠證述即為不利顏世雄之認定，未詳予究明，就上開有利顏世雄之證述未為審酌，有理由不備、矛盾之違法。（四）原判決僅認定顏世雄與李連福於得標前某日期約賄賂、於九十四年二月五日前某日指示吳國忠收賄，但未認定具體之時間、地點，況吳國忠就顏世雄何時交代向李連福索取回扣，前後證述不一。又證人許文龍證稱，係其核定發包及底價，相關文件代顏世雄決行；李連福證稱，投標及承作過程未與顏世雄聯繫、吳國忠係向伊借五百萬元各等語；而李連福筆記本係記載吳國忠強索五百萬元，此與吳國忠所證金額由顏世雄
決定不符。原判決未詳查，向李連福拿五百萬元是否吳國忠個人行為，且未審酌上開有利顏世雄之證述，有理由不備、矛盾之違法。（五）證人吳國忠偵查證稱，伊向李連福收五百萬元，收到錢後叫伊親友存入伊之帳戶；證人張冠華證稱，搜索吳國忠住處發現現金數量不很多各等語；又楊秀梅所證九十四年吳國忠借給他人大約五、六百萬元，而吳國忠則證應有幾千萬元，差異甚大，原判決竟採信吳國忠、楊秀梅之證述，認吳國忠因家中尚有其他多餘現金，乃託楊慶昌將五百萬元存入吳國忠帳戶，該款並非李連福同日交付吳國忠之賄款，採證違法。（六）吳國忠就交二百萬元予顏世雄時間、係親手或透過李鴻才交付，前後證述不一；吳國忠帳戶交易明細表，顯示楊慶昌存入五百萬元後，於十六日後始另行匯出，並無提領二百萬元及三百萬紀錄。且縱認吳國忠有交付二百萬元予顏世雄，依楊秀梅單據之記載「長（鎮長）借200 萬元」，亦與賄款無關。原判決認定吳國忠委由李鴻才轉交二百萬元賄款予顏世雄，採證違法。（七）證人李鴻才於九十五年七月二十六日檢察官訊問先具結證稱，不知吳國忠託伊轉交是什麼東西等語，嗣於近二小時後，始改供稱，轉交東西是錢云云，然其已於法院審理證稱，係檢察官偵訊時間很長，說要聲押伊，伊就順檢察官意思陳述等語，足證李鴻才上開不利顏世雄之陳述，出於脅迫及疲勞訊問等不正方法取得，且未經具結，自無證據能力，原判決採證違法。（八）原判決以顏世雄藉鎮長職務連續收賄及矢口否認犯行為由從重量刑，顯將犯罪構成要件之公務員身分，重複作為科刑審酌事項，且未尊重被告防禦權之正當行使，顯然違法等語。
惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得之直接、間接證據，認定顏世雄與吳國忠、蘇慶鴻有原判決事實欄所載之分別向包商陳木蓮、李連福收取三百七十五萬元及五百萬元賄款等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就顏世雄否認犯行，辯稱：伊因另案遭羈押，不可能授權吳國忠收賄，伊雖曾與陳木蓮見面，但未與之達成期約賄賂，吳國忠接觸宋瑞華、郭智賢係其個人行為，與伊無關。又伊與李連福不熟，不知吳國忠向李連福索取賄款，吳國忠不利之證述，係受檢調人員以證人保護法減免刑責等不正方法利誘下所為云云。如何俱不足採，詳為指駁。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。且按：（一）證人之個人意見或推測之詞，以實際經驗為基礎者，得作為證據，此觀之刑事訴訟法第一百六十條規定自明。證人吳國忠雖未親自聞見顏世雄與蘇慶鴻間為收受賄賂之犯意
聯絡，但其依顏世雄指示將收取賄款中之三百萬元轉交蘇慶鴻，是其所證應該是他們談好等語，核係依其實際經驗而為證述，自有證據能力。至吳國忠有證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑之適用，與其證述之證據能力、證明力要無關連甚明。（二）證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，固屬「傳聞證據」，不得採為判決之基礎；然證人茍就其本人親身經歷所見聞之事實經過，在審判中到庭陳述，其證言即得採為被告犯罪之證據。證人宋瑞華、郭智賢、陳木蓮、劉岳如上訴意旨㈡所載之證述，均係其等證述親自聽聞部分；另劉岳與案外人張盈霏之通訊監察譯文內容（劉岳電話中說遇見顏世雄，顏世雄告知已處理好圓通公司事），係劉岳告知其親自見聞部分，均非傳聞證據，原判決採為證據，難指違法。（三）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。然倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，要難指為違法。原判決已就吳國忠之證述，詳為說明如何與證人陳木蓮、宋瑞華、郭智賢、劉岳、李連福、李鴻才之證述，李連福筆記本之記載等相互參酌，而得以採信之理由，並就顏世雄辯稱吳國忠無法說明收取李連福五百萬元同日，何以會委託楊慶昌匯入五百萬元，吳國忠證言真實性可疑云云，如何認不足採，以及吳國忠就二百萬元係在何時、何地交付顏世雄，收賄當日家中現金數額、委託他人匯款之時間等前後證述，雖未盡一致，但無礙吳國忠有於收取五百萬元賄款後，請李鴻才轉交二百萬元予顏世雄證述之憑信性，詳為指駁說明（見原判決第二十六至二十八頁），核無理由不備、矛盾之違誤。上訴意旨㈢㈣所舉吳國忠、宋瑞華、陳木蓮、劉岳、李連福之證述，係擷取上開證人等片斷證述而為相反之評斷。至吳國忠、楊秀梅就收取五百萬元賄款時，家中有多少現金之證述，縱未盡一致，吳國忠之帳戶縱無提領二百萬元、三百萬元之紀錄等，均屬枝節，不能以此指原判決採證違背證據法則。又證人沈發惠僅介紹顏世雄與陳木蓮認識，證人許文龍係工程發包等文件之決行者，證人張冠華為參與搜索吳國忠住處之人員，均對顏世雄是否有本件犯行無所知悉，上訴意旨㈣㈤所舉其等之證述，與判斷顏世雄犯行無關，原判決未為說明，要無理由不備之違法。（四）犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，如無礙犯罪之辨別，自難指為違法。原判決已說明依吳國忠、李連福之證述，雖無從具體認定顏世雄、吳國忠、蘇慶鴻如何聯繫、謀議及形成犯意聯絡，但係顏世雄安排吳國忠任職後某日授權吳國忠向得標廠商索賄，及於不詳時、地與蘇慶鴻形成犯意聯絡，以及顏世雄係於李連福標得工程前某日，達成期約賄賂，俟李連福得標後某
日，指示吳國忠收取賄款之理由（見原判決第三十三至三十四頁），並無判決理由不備之違法。（五）證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言。原判決已說明證人吳國忠所證有將二百萬元託李鴻才轉交顏世雄乙節，如何與證人李鴻才於偵查證述相符，而足以採信，李鴻才嗣改稱偵查筆錄係經溝通後，非伊本意等語，如何不足採信之理由（見原判決第二十三至二十六頁）。又依卷內資料，李鴻才於九十五年七月二十六日檢察官訊問前，已依法命其具結，有證人結文可稽，所為具結之效力，自及於檢察官於翌（二十七）日所為訊問之證言，該日李鴻才所為不利顏世雄之證述，自有證據能力，原判決採為證據，於法並無不合。（六）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」均為科刑時應審酌之事項。原判決已以行為人之責任為基礎，說明審酌顏世雄利用鎮長職務，向得標廠商索取賄賂，將公共工程作為個人利得之標的，有辱官箴，兼衡其收受賄賂之金額、所用手段、所生危害，及犯罪後仍未見悔意之態度等一切情狀，而量處有期徒刑九年，既未逾法定刑度，客觀上亦無以其身分及否認犯罪而有量刑畸重之裁量權濫用情事，自無違法可言。綜上，上訴意旨執上開事項為指摘，均非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認顏世雄之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 二 月 七 日
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