最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二七九號
上 訴 人 李益州
選任辯護人 周武榮律師
李靜華律師
上 訴 人 馮正川
選任辯護人 陳君瑋律師
上 訴 人 陳慶武
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，李益州、馮正川不
服台灣高等法院中華民國一○二年八月六日第二審判決（一○一
年度上重訴字第四七號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署
九十九年度偵字第二五六三六、二八六三六、三二二一九號），
提起上訴；陳慶武部分經判決後原審依職權逕送審判，視為被告
已提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、陳慶武運輸第一級毒品部分：
本件原判決認定：上訴人陳慶武於民國九十九年五月六日前某日，經由王威霖（由第一審法院通緝中）媒介，約定向泰國綽號「阿華」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子，以折合新台幣一千萬元之美金購買第一級毒品海洛因，並自泰國運輸走私進口至我國。嗣於九十九年五月六日，陳慶武與上訴人李益州、馮正川（以上二人部分詳見後述）及王嘉綸（業經原審判處罪刑確定）、王威霖共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳慶武、李益州、馮正川與渠等不知情之親友共八人，分別夾帶購買海洛因所需之半數價金即合計折合新台幣五百萬元之美金，前往泰國，由陳慶武交予「阿華」（陳慶武等人於同年五月十二日返國）。陳慶武並囑王嘉綸提供（改制前）「台北縣土城市○○路○○○號○樓」收件地址，及虛構之收件人「蔡吉祥」等資料，由王威霖轉知「阿華」，作為自泰國以郵遞方式運輸走私海洛因進口之用。「阿華」隨與陳慶武等人共同基於運輸走私第一級毒品進口之犯意聯絡，推由「阿華」將海洛因九包藏置於包裹（下稱系爭包裹）內，自泰國以快遞（申報單號碼EZ000000000TH 號）寄送至上址。該包裹於九十九年五月十六日自泰國經TG0634號班機運抵桃園國際機場航郵中心，轉至台北市○○路○段○○○號台北郵件處理中心進口科，經財政部台北關稅局台北郵局支局關員發現封面標示貨名為「SPICE 」，屬應檢疫之物品，再經行政院農業委員會動植物防疫檢疫局基隆分局台北檢疫站人員，於九十九年五月十七日實施檢疫後，註明依動物傳染病防治條例規定禁止輸入，郵局人員即將該包裹留置控管，並通知收
件人（即「蔡吉祥」，該通知實際由王嘉綸收受）前來辦理驗關或退運等手續，惟陳慶武等人因係虛構收件人而無法處理。嗣警方於九十九年五月三十一日會同郵局人員全面清查由泰國進口之包裹，於上開包裹內查扣得海洛因九包（合計淨重四一八五．七○公克、驗餘淨重四一八一．五六公克、純度八八．八% 、純質淨重三七一六．九○公克）。嗣再循線查獲陳慶武等人，並扣得李益州所有供上開犯罪聯絡使用之SONY ERICSSON 牌行動電話一支（含門號0000000000號之SIM 卡一枚），及扣得馮正川所有供上開犯罪聯絡使用之門號0000000000號行動電話SIM 卡一枚等情。係以：上揭事實，業據王威霖於警詢及偵查中供證綦詳。陳慶武對其先經由王威霖媒介聯繫，約定向「阿華」購買海洛因後，隨即夥同李益州、馮正川與不知情之親友等人，夾帶合計折合新台幣五百萬元之美金前往泰國交予「阿華」，並指示及推由「阿華」以郵寄之方式將海洛因運輸走私回國等事實經過，亦分別於偵查、第一審法官依檢察官之聲請為羈押前訊問（下稱第一審法官羈押訊問）及第一審審理時供承不諱。陳慶武及王威霖之上開陳述，核與李益州、馮正川於第一審供稱曾為陳慶武攜帶美金前往泰國等情；證人莊瑞鴻（業經檢察官為不起訴處分確定）於偵、審中分別證稱：馮正川於出國前曾提及要跟陳慶武去泰國找「阿華」接洽包裹之事，其曾開車載王嘉綸前往領取「蔡吉祥」之快捷郵件通知單，之後王嘉綸將該通知單交予李益州、馮正川及陳慶武觀看等語；王嘉綸於偵查及第一審中供稱：陳慶武、李益州、馮正川等人去泰國時，係由其代訂機票，陳慶武等人均有攜帶美金，收受包裹之地址係陳慶武決定，由其告知王威霖等語，均相符合。另自九十九年五月十五日起至同年五月二十四日止間，亦即「阿華」自泰國寄送系爭包裹，至陳慶武等人知悉系爭包裹屬禁止輸入物品後之間，陳慶武、李益州、馮正川、王嘉綸、王威霖間相互以行動電話探詢、商議系爭包裹之運送及處理情形，及陳慶武與「阿華」間之電話聯繫情形，亦有詳如原判決附表（下稱附表）三所示之通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文）在卷可稽。此外並有扣案之海洛因九包（含外包裝袋），及台北關稅局扣押貨物暨運輸工具收據及搜索扣押筆錄、系爭包裹照片、新北市政府警察局函附之職務報告、財政部台北關稅局函、王嘉綸提出之國際快捷郵件補辦驗關手續通知單、陳慶武、李益州、馮正川之入出境資料、通訊監察書及電話附表暨法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑。陳慶武於第一審雖否認運輸走私海洛因進口之犯行，辯稱：扣案之九包海洛因並非其與「阿華」共同運輸走私之毒品，渠等欲運輸、走私之毒品，尚未運來，又王威霖因另涉嫌販賣第一級、第二級毒品經查獲後，始遊說陳慶武為本件犯行，而其所涉另案經起訴後，突遭解除限制出
境，其是否與警方合作陷害教唆陳慶武，實有可疑云云。然而：㈠、觀諸附表三所示陳慶武、李益州、馮正川、王嘉綸、王威霖間相互之通話內容，參以王威霖於警詢、偵查中就上開相關通話內容所為之說明，及王嘉綸於第一審之證言，均與系爭包裹係因檢疫問題遭留置，經郵局通知收件人補辦驗關等手續，惟陳慶武等人因系爭包裹之收件人「蔡吉祥」係屬虛構，而無法處理等情相符。足見系爭包裹確為陳慶武等人與「阿華」共同運輸走私進口之包裹，且陳慶武確知系爭包裹已運輸走私進入我國境內。另依附表三編號28所示，陳慶武與「阿華」間之「陳慶武：他那個退回去你有辦法領嗎？阿華：因為你們那邊沒有人……那個因為那邊還要有一個單子嘛，所以要傳到他們那邊去嘛，那邊才有辦法送過來之後，我們這邊才有幾十個去拿的，不然的話領不到。陳慶武：那個不就要銷掉了？阿華：對，要銷掉。……陳慶武：這次不要再出差錯了呢！阿華：不會啦，不會啦，如果你們那個有身份名字的話就可以領啊。」通話內容，益徵扣案之海洛因確係陳慶武等人與「阿華」共同運輸走私進口者無疑。㈡、王威霖另涉嫌販賣第一級、第二級毒品，於九十九年二月二十七日遭查獲後，經台灣士林地方法院檢察署檢察官於同年四月十四日提起公訴，隨後始以該案業經提起公訴為由，解除王威霖之限制出境，且附記撤銷限制出境生效日期為「文到一個月後生效」，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣士林地方法院檢察署函及附表在卷可憑，顯然與本件之偵（調）查並無關聯。陳慶武空言指稱王威霖疑似配合警方陷害教唆陳慶武云云，自無可採。㈢、第一審審理期間，雖有自稱「王威霖」者，郵遞「自白書」到院陳稱略以：其因擔心被收押，且與陳慶武有金錢糾紛，而諉責於陳慶武，其餘「益州」、「小川」、「嘉倫」俱屬無辜，其係配合警方提供之監聽譯文而為指認云云。然王威霖於第一審審理期間從未到庭，並因逃匿經第一審法院發布通緝，迄未到案。尚無從僅憑一紙書面，即遽認該「自白書」為真實。且其所述內容，與上述確切事證不符，亦非可採，自不足資為有利於陳慶武、李益州、馮正川及王嘉綸等人之論據。因認本件事證明確，陳慶武確有上揭共同運輸走私海洛因進口之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。而以陳慶武否認犯罪所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。並說明：陳慶武行為後，懲治走私條例第二條於一○一年六月十三日修正公布，同年七月三十日起發生效力，該條第一項規定由「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正為「私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」；第二項處罰未遂犯之規定並未修正；該條第三項規定則由「第一項所稱管制物品及其數
額，由行政院公告之。」，修正為「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」行政院並於一○一年七月二十六日公告修正「管制物品項目及其數額」，將名稱改為「管制物品管制品項及管制方式」，另將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，由甲、管制物品項目：四，移列為一、管制進出口物品：㈢，仍為管制進出口物品。是懲治走私條例第二條之修正，僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及範圍更明確，條文之實質內容及處罰規定並未變動，管制物品項目及方式亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。另私運管制物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準。扣案之海洛因已自泰國運抵我國境內，自屬既遂。核陳慶武所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依運輸第一級毒品罪處斷。其推由「阿華」持有第一級毒品之低度行為，為運輸第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其與李益州、馮正川、王嘉綸、王威霖及「阿華」間，就上開犯行，以自己共同犯罪之犯意聯絡，推由「阿華」實行構成要件之行為，均屬共同正犯。另就其餘被訴部分，說明不另為無罪之諭知。因而撤銷第一審關於陳慶武部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，論陳慶武以共同運輸第一級毒品罪。審酌其係國中畢業，其運輸入境之海洛因數量甚多，倘散布流通於市面，危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪之情節及程度及犯後態度等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如其附表五編號1 所示之第一級毒品海洛因九包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如其附表五編號2 所示上開海洛
因之外包裝袋九只，及編號3、4所示之手機（含SIM卡一枚）、SIM卡等，分別係陳慶武等人及共犯李益州、馮正川所有，供本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收。陳慶武經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。經核於法並無違誤。本件關於陳慶武部分，係原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，惟陳慶武迄未提出上訴理由，應認其上訴為無理由，予以駁回。
二、李益州、馮正川運輸第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李益州上訴意旨略稱：㈠、王威霖於警詢及偵查時，因另涉嫌毒品案件具保中，其為減免刑責，亟可能以不實事項誣陷其餘共同被告。且檢察官及警員均對其提示通訊監察譯文，則其所述是否屬實，亦屬存疑。原審未就其當時之原因、過程等外在環境因素予以審酌，遽認其於警詢及偵查中之陳述有證據能力，採為論罪依據，難認適法。㈡、李益州於九十九年五月十五日時尚不知系爭包裹之事，附表三編號1至4之通訊監察譯文中，李益州與王威霖、王嘉綸通話時所稱之「朋友」、「大仔」並非指海洛因，而係向王嘉綸確認是否至機場接到其堂兄等情，業經王嘉綸於第一審證述屬實。原審僅憑王威霖之單一不實供述，遽為不利於李益州之認定，有違證據法則。㈢、李益州雖知悉有系爭包裹存在，然對實際運送情形及包裹內容物為何確不知情，僅係單純居中替陳慶武、王威霖傳達訊息，此由附表三編號13、23之通訊監察譯文內容可知。原審擅自就通訊監察譯文為不利於李益州之解讀，自非適法。㈣、李益州於九十九年五月十七日晚間經王威霖告知後，始知系爭包裹為限制進口物品，但不知係海洛因毒品，應僅成立懲治走私條例第二條（第一項）之私運管制物品進口罪。原審未審酌李益州主觀上之犯意，有違「所知輕於所犯，從其所知」之法理云云。上訴人馮正川上訴意旨略稱：㈠、王威霖因另涉嫌毒品案件具保中，其為減免刑責，亟可能以不實事項誣陷馮正川。而陳慶武於第一審判處重刑後，逃亡海外，其於案發前刻意請託馮正川聯繫處理系爭包裹事宜，顯已預謀嫁禍予馮正川。故王威霖於警詢及偵查中之陳述，及陳慶武於偵查之證述，均不具特別可信之情形，且其等於偵查中之陳述，未經馮正川對質詰問，均應認無證據能力。原審逕採王威霖、陳慶武於警詢、偵查中之證述為論罪依據，復未說明其等上開審判
外之陳述如何具有可信之特別情形，有違證據法則，並有理由不備之違誤。㈡、原審援引王威霖於警詢及偵查之陳述，為不利於馮正川之論據。惟王威霖於警詢中陳述陳慶武集團之分工情形時，漏未提及馮正川部分，至於其隨後陳稱：馮正川平日幫陳慶武販售毒品，及幫忙毒品寄送到達時取貨工作等語，與本件犯行無關。原審將二者混淆，有違論理法則。㈢、證人曾欣愉（李益州之妻）於原審之證言，可證馮正川、李益州在泰國未參與接洽毒品事宜，僅單純遊樂。原審不採其證言，有違證據法則。㈣、依通訊監察譯文所示，馮正川均係被動接聽電話，內容亦未提及毒品，至多僅能以違反懲治走私條例論處，原審科以運輸第一級毒品重刑，自屬違法。又其係被動接聽五通電話，李益州則係主動詢問毒品事宜，計有二十九通電話，兩者參與犯罪程度相差甚鉅，原審卻科處相同之刑度，有失公平云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定李益州、馮正川有原判決事實欄一所載，與陳慶武、王威霖、王嘉綸及「阿華」共同自泰國運輸走私海洛因進口之犯行（詳見前述）。因而撤銷第一審關於李益州、馮正川共同運輸第一級毒品部分之判決，仍依想像競合犯從一重改判分別論處李益州、馮正川共同運輸第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由（參見前述）。所為論斷，俱有卷證資料可憑。對於李益州、馮正川所為之辯解，並已敘明：李益州、馮正川雖均否認有參與運輸走私海洛因進口之犯行，分別辯稱：其等雖陪同陳慶武攜帶美金前往泰國，但不知係購買海洛因運輸走私進口之用。另依通訊監察譯文所示，其等僅係代為接聽電話後傳話予陳慶武，足徵其等未參與運輸毒品，亦不知系爭包裹內係海洛因云云。然而：㈠、馮正川、李益州確曾參與本件運輸走私海洛因進口之犯行，其等參與之分工情形，除帶同女友陪同陳慶武攜帶購毒所需之美金前往泰國外，李益州並負責幫忙調度資金，馮正川負責於毒品寄達時取貨等情，業據王威霖分別於警詢及偵查中供證綦詳。陳慶武於偵查及第一審法官依檢察官之聲請為羈押訊問時，亦陳稱：馮正川、李益州在出發前往泰國前，均知悉係接洽走私海洛因進口等語。莊瑞鴻於偵、審中亦分別證稱：馮正川於出國前曾提及要跟陳慶武去泰國找「阿華」接洽包裹之事，其曾開車載王嘉綸前往領取「蔡吉祥」之快捷郵件通知單，之後王嘉綸將該通知單交予李益州、馮正川及陳慶武觀看等語。王嘉綸於偵查及第一審中分別供稱：陳慶武、李益
州、馮正川等人去泰國時，係由其代訂機票，陳慶武等人均有攜帶美金，收受包裹之地址係陳慶武決定，由其告知王威霖等語。而李益州、馮正川對其等曾陪同陳慶武攜帶美金前往泰國等情，均供承不諱，並有其等之出境資料在卷可考，核與上開王威霖、陳慶武、莊瑞鴻、王嘉綸證述之情節，並無扞格。李益州、馮正川辯稱不知陳慶武攜帶美金前往泰國係購買海洛因運輸走私進口之用云云，自無可採。㈡、依附表三所示李益州、馮正川分別與王嘉綸、王威霖間之通話內容，及王威霖於警詢、偵查中就上開相關通話內容所為之證言，可知王威霖與李益州、馮正川、王嘉綸間先以「朋友」（指海洛因）、「機票號碼」（指寄送系爭包裹之單據號碼）等隱語，查詢系爭包裹之寄送情形。其後王威霖將其查得系爭包裹運抵國境之日期告知馮正川，嗣其等因系爭包裹未寄達收件地址，經王威霖由網路查詢，王嘉綸亦收到郵局寄予「蔡吉祥」之補辦驗關手續通知，得知系爭包裹遭禁止輸入後，李益州、王威霖、馮正川及王嘉綸間復多次，並以「兵單」、「單子」、「驗退單」（指系爭包裹之補辦驗關手續通知等單據）等隱語，相互查詢、討論後續相關處理方式，繼由陳慶武親自與「阿華」聯繫等情，足見李益州、馮正川均積極參與聯繫系爭包裹之相關運送、領取及善後等事宜。李益州、王嘉綸辯稱上開通話內容中之「朋友」、「機票號碼」、「兵單」等均與毒品及系爭包裹無關云云，另李益州、馮正川辯稱其等僅係幫陳慶武接聽電話及傳話，不知系爭包裹內藏海洛因云云，亦均不足採信。㈢、「王威霖」於第一審雖郵遞「自白書」陳稱：其因擔心被收押，且與陳慶武有金錢糾紛，而諉責於陳慶武，其餘「益州」、「小川」、「嘉倫」俱屬無辜，其係配合警方提供之監聽譯文而為指認云云。然王威霖於第一審審理期間從未到庭，並因逃匿經發布通緝，迄未到案。尚無從僅憑一紙書面，即遽認該「自白書」為真實。且其所述內容，與前述確切事證不符，自不足資為有利於李益州、馮正川之論據。㈣、至於莊瑞鴻於偵、審中先後證稱：伊與李益州、王嘉綸係於包裹出事之後，同時知悉走私海洛因之事，另馮正川只說要出國，伊因與馮正川吵架，故於偵查中稱其與陳慶武去泰國找「阿華」接洽系爭包裹之事云云。陳慶武於第一審法官羈押訊問時供稱：馮正川、李益州未介入云云。王嘉綸於第一審法官羈押訊問時供稱：李益州、馮正川事前均不知情，事後才知陳慶武有從事運毒云云。均與上述事證不符，無非迴護馮正川、李益州之詞，皆無可採。另證人曾欣愉於原審證稱：伊與李益州赴泰國期間，李益州並未與陳慶武一同外出，亦未聽聞李益州與陳慶武談論海洛因之事云云，亦為偏袒之詞，不足為有利於李益州之認定。因認本件事證明確，李益州、馮正川確有上揭共同運輸走私海洛因進口之犯行，而以其等否認犯行所為
之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」故被告以外之人，因上列四款情事，無法於審判中以證人身分到庭具結陳述，接受當事人、辯護人之詰問，而其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得作為證據。又同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。王威霖於第一審經合法傳喚、拘提，均未到庭，並因逃匿而經第一審法院通緝，迄今仍未緝獲，客觀上有因所在不明，未能使其於審判中以證人身分到庭具結陳述，並接受詰問之事由。陳慶武則於一○一年十月十一日前往大陸地區，經原審傳喚、拘提無著，且目前所在不明，客觀上亦無法傳喚到庭，使其以證人身分具結陳述，並接受詰問。而王威霖於警詢所為之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外規定，另王威霖、陳慶武分別於偵查中依法具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，而得為證據，原判決均已為說明（見原判決理由壹、一及二）。是原審就王威霖於警詢中之陳述，及王威霖、陳慶武於偵查中已具結之陳述，經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。李益州、馮正川上訴意旨指稱王威霖於警詢、偵查中之陳述，及陳慶武於偵查中之陳述無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦
予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，法定刑為處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科罰金。又死刑減輕者，為無期徒刑；無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。分別為刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項所明定。原審對馮正川所犯運輸第一級毒品罪，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，在法定刑內量處有期徒刑十六年，已就其責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，且已屬低度刑。原審對馮正川及與其犯罪情狀相若之李益州，處以相同之刑度，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。馮正川上訴意旨關於量刑部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。李益州、馮正川上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於運輸第一級毒品（想像競合犯走私）部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
三、李益州轉讓第三級毒品及馮正川販賣第三級毒品部分：被上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。李益州、馮正川對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。㈠、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。馮正川不服原審判決，於一○二年八月二十三日提起上訴，就原判決關於馮正川販賣第三級毒品有罪（二罪，即原判決事實欄二所示）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。㈡、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於李益州所犯轉讓第三級毒品（二罪，即原判決事實欄三所示）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李益州竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十
五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
Ｖ
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。