最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二七七號
上 訴 人 徐双華
選任辯護人 李宗益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年十月十七日第二審判決（一○二年度上訴字第一
四五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字
第八五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人徐双華上訴意旨略稱：㈠、證人莊妙嘉於檢察官偵查中經具結之證詞，係屬被告以外之人於審判外之陳述，而檢察官就莊妙嘉於檢察官偵查中之證詞，並未舉證證明其無顯不可信之情況。乃原審就上情未為斟酌，復未說明莊妙嘉於檢察官偵查中經具結之陳述，何以具有信用性及必要性之理由，即逕認該傳聞證據為有證據能力，於法有違。㈡、依莊妙嘉前後證述各情以觀，其不利於上訴人之證詞，不足採信，乃原審於無明確證據之情形下，即逕認上訴人有本件販賣第二級毒品之犯行。又原判決說明上訴人坦承犯行，犯罪後態度良好等情，乃竟又對上訴人本件所犯各罪，定應執行刑為有期徒刑十二年，其對上訴人所定之應執行刑過重，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與徐柳燕（業經判刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於原判決附表一編號１至７所示時、地，共同販賣甲基安非他命予鍾福聽三次、陳美鳳四次。又上訴人另於原判決附表三編號１、２所示時、地，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予莊妙嘉二次等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品七罪（分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，均量處有期徒刑）；又販賣第二級毒品二罪（分別依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人在偵查及審判中相關自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二
項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。上訴人於原審並未主張證人莊妙嘉於檢察官偵查中經具結之證詞有顯不可信之情況，上訴意旨㈠指摘各情，係屬誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈡、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決援引上訴人相關自白各情，核與莊妙嘉於檢察官偵查中經具結之證詞相符各節，據以認定上訴人有販賣甲基安非他命予莊妙嘉二次之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨㈡指稱，依莊妙嘉前後證述各情以觀，其不利於上訴人之證詞，不足採信云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品九罪，於各刑中之最長期以上（即有期徒刑五年六月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑四十九年六月以下），定應執行刑為有期徒刑十二年，並未逾越法定刑度範圍，且已屬低度刑。上訴意旨指稱原判決對其所定之應執行刑過重云云，是以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十九 日
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