最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二六八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 呂雲男
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國一○二年十月二十二日第二審判決（一○二年度侵上訴
字第一○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度
偵字第二三五五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○對未滿十四歲女子強 制猥褻四罪部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見 。
二、惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一 律加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定 其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取 捨判斷之理由，始為適法。又證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由 心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信。原判決以證人即未滿十四歲之告訴人Ａ女、Ａ女之母 Ｂ女（其二人姓名年籍詳卷）之陳述，前後並不一致，或相 互間有所歧異，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於被告之 認定（見原判決第四至十一頁）。然Ａ女於警詢、偵查中、 第一審，均證稱被告有對其強制猥褻，並具體敘述被告對其 強制猥褻之方式、時間、地點等情（見警詢卷第十七至二九 頁、偵查卷第八至十一頁、第一審卷第四九至七○、九四至 一○一頁）。復依原判決之敘述，及卷附長庚醫療財團法人 高雄長庚紀念醫院精神鑑定報告書所載，案發時Ａ女為未滿 十二歲之人，且語言理解及表達能力不足，認知能力在邊緣 性智能接近輕度智能障礙範圍（見原判決第六頁、第一審卷 第二一至二八頁），則如何能要求Ａ女就案發經過細節之陳 述前後一致？又據證人Ｂ女於偵查中證述：「（問：……甲 ○○有無拉過妳女兒〈指Ａ女〉到他家？）有，我有看過幾 次。」、「（問：為何你不阻止？）我不能阻止，我女兒被 他拉住，要去他家看黃色的（指色情片）。」、「（問：為 何會知道妳女兒在田寮被甲○○摸的事情？）一開始是鄰居 講的，後來我們問我女兒，我女兒才說甲○○糟踏她，她回 來的臉色都很不好看。」、「（問：有無親眼看到甲○○和 你女兒在看黃色的〈指色情片〉？）有，我敲他們的門，他
門打開我才看到。」、「（問：當時門打開的時候你女兒的 衣服是完整的嗎？）上衣被脫掉了。」、「（問：你去敲門 看到你女兒沒有穿衣服有幾次？）三次。」、「（問：確定 這是你親眼看到的？）是我親眼看到的。」、「（問：他〈 指被告〉每次拉你女兒進去都會把門關上？）是，我去敲門 後，都要過一下子，他才會來開門。」等語（見偵查卷第三 八至四○頁）。倘若無訛，Ｂ女有目擊被告拉Ａ女至其住處 看色情片，及脫掉Ａ女上衣等可議行徑，且Ａ女曾告訴Ｂ女 其遭被告強制猥褻之事。至Ｂ女於原審翻異其詞，改稱其未 目擊上揭情形，是否係因Ａ女及其父Ａ１（姓名詳卷）指述 Ａ女遭性侵害，Ｂ女亦涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例 案件被偵辦，而為有利己及迴護被告之陳述？另據被告陳稱 ：伊在客廳看色情片，Ａ女與Ｂ女在門外看（見警詢卷第三 頁）。果爾，被告身為長輩，見Ａ女亦在觀看色情片，何以 未予阻止，仍繼續播放？其詭異舉動與被訴強制猥褻Ａ女犯 行有無關聯？再者，被告於偵查中，經送法務部調查局為測 謊鑑定，雖據該局函覆稱被告因罹患口咽癌，於一○一年八 月八日開刀，而不宜測謊鑑定（見偵查卷第二七頁），然其 後治療情形如何？於審理中是否適合為測謊鑑定？在在關係 被告有無強制猥褻行為之認定。原審均未予調查釐清，為必 要之說明，遽認被告被訴犯罪係屬不能證明，尚嫌速斷，難 謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法 。檢察官上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 玫 利
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
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