最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二五二號
上 訴 人 馬駿良
選任辯護人 王芊智律師
上 訴 人 吳亞倫
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國一○二年十月十五日第二審判決（一○二
年度上訴字第七三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○一年度偵字第二九四七六、三一○五一、三三六○九號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審之推理作用，認定上訴人馬駿良有其事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予王啟澤一次之犯行；上訴人吳亞倫有其事實欄二即附表一編號１至５所載販賣甲基安非他命予董世展、黃惠安共五次之犯行，因而撤銷第一審關於馬駿良部分科刑之判決，改判仍論馬駿良以販賣第二級毒品一罪（累犯），處有期徒刑七年六月，並諭知相關沒收之從刑。另維持第一審論吳亞倫以如原判決附表一編號１至５「主文欄」所載販賣第二級毒品共五罪，其中編號１、２、４所示三罪，每罪各處有期徒刑七年二月，另編號３、５所示二罪，每罪各處有期徒刑七年四月，並就上述五罪分別諭知相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑九年十月，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回吳亞倫在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦分別在理由內逐一加以指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
馬駿良上訴意旨略以：本件除證人王啟澤於警詢及偵查中之指證外，並無其他證據足以證明伊有販賣甲基安非他命予王啟澤之事實，原審並未調查其他相關補強證據，僅憑王啟澤片面瑕疵之指證，遽認伊有販賣甲基安非他命予王啟澤之犯行，自屬不當。又伊並未販賣毒品予王啟澤；王啟澤於本件案發當日打電話給伊係請伊代向他人調取甲基安非他命，並非直接向伊購買，此業據王
啟澤於第一審證述明確，核與伊所辯情節相符，原判決對於王啟澤所為有利於伊之陳述並未加以審酌及說明，殊有違誤。再伊係替王啟澤向綽號「小蔡」之男子調取甲基安非他命，並非由伊直接販賣甲基安非他命予王啟澤，原審未深入究明，遽謂伊係以自己所持有之甲基安非他命販賣予王啟澤，亦有未合。此外，伊與證人王啟澤於警詢時所為之陳述，係警方以詐欺及誘導詢問等不正方式所取得，應無證據能力，原審未詳加查明釐清，遽採伊與王啟澤於警詢之陳述作為證據，併有可議云云。吳亞倫上訴意旨略以：伊雖有於原判決附表一編號１至５所示之時、地，交付甲基安非他命予董世展、黃惠安之事實，但伊係基於幫助董、黃二人施用毒品之犯意而向毒品上游王啟澤調取甲基安非他命，並無販賣毒品予董、黃二人之犯意與行為，原審未詳加調查釐清，遽認伊係基於販賣毒品之犯意而販賣甲基安非他命予董、黃二人，自屬不當。又本件並無證據證明伊係以自己所持有之毒品販賣予董世展、黃惠安二人；證人董世展於警詢時已陳稱係請伊幫忙購買毒品等語，而依卷附黃惠安與伊之電話通訊監察紀錄譯文內容，例如黃惠安稱：「現在調不知道有沒有」、「你跟他說上次那些有比較少，你叫他補給我」等語以觀，足證黃惠安係請伊代為購買毒品，而非直接向伊購買毒品。原審對於上述有利於伊之證據未加以審酌及說明，僅憑董世展、黃惠安於警詢及偵查中之陳述，遽認伊有販賣甲基安非他命予董、黃二人之犯行，亦有未合。再販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，原判決認定伊有本件販賣第二級毒品之犯行，但並未說明其憑以認定伊主觀上具有營利意圖之證據及理由，同屬違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以馬駿良於民國一○一年六月二十一日，在高雄市楠梓區三山街「萊爾富超商」附近，販賣甲基安非他命予王啟澤之事實，業據證人王啟澤於偵查中指證明確，並有如原判決附表二所示馬駿良與王啟澤電話談話之通訊監察紀錄譯文附卷可資佐證；而馬駿良與證人王啟澤於第一審均坦承上述通訊監察紀錄譯文之內容，係雙方約見面談論關於甲基安非他命之事無訛，參以馬駿良與王啟澤被警方查獲後採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可參，因認王啟澤於偵查中所為不利於馬駿良之指證與事實相符，而採為馬駿良犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳，並非單憑王啟澤之指證遽認馬駿良犯罪。馬駿良上訴意旨謂原判決未調查其他補強佐證，僅憑王啟澤之指證遽認其犯罪一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又馬駿良於
原審雖否認直接販賣毒品予王啟澤，辯稱係幫忙王啟澤向綽號「小蔡」之男子調取甲基安非他命云云。而王啟澤於第一審亦翻異前詞，改稱其打電話給馬駿良之目的，係請馬駿良幫忙調取甲基安非他命等語。然原判決對於馬駿良之辯解，以及王啟澤前揭翻異之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第八頁第十一行至第十頁最末行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。馬駿良上訴意旨並未具體指摘原判決有何違法情形，徒執其在原審之同一辯解，對其有無販賣甲基安非他命予王啟澤之單純事實，再事爭辯，殊非合法之第三審上訴理由。再馬駿良於原審並未質疑或主張警方有以詐欺或誘導之方式對其與王啟澤加以詢問之情事，其於法律審之本院再作此質疑，已非妥適。且原判決並未採用馬駿良、王啟澤之警詢筆錄作為馬駿良犯罪之直接證據，而係綜合王啟澤之偵訊筆錄暨上述通訊監察紀錄譯文、尿液檢驗報告，以及馬駿良所供承之內容等相關證據資料，本於推裡作用而認定其犯罪。況馬駿良於警詢時並未承認其有本件販賣毒品之犯行，故其警詢筆錄內容對其並非不利，是本件縱除去馬駿良、王啟澤之警詢筆錄，亦不影響於原判決之結果。馬駿良上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。又原判決以吳亞倫於其附表一編號１至５所示之時間、地點，分別販賣甲基安非他命予董世展、黃惠安之事實，業據證人董世展、黃惠安於偵查中指證明確，並有如原判決附表三、四、五所示吳亞倫分別與董世展、黃惠安及王啟澤電話談話之通訊監察紀錄譯文附卷可資佐證；而馬駿良與證人董世展、黃惠安、王啟澤亦均坦承上述通訊監察紀錄譯文之內容，均係與購買甲基安非他命有關，參以董世展與黃惠安被警方查獲後採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告附卷可參，因認董世展、黃惠安於偵查中所為不利於吳亞倫之指證與事實相符，而採為吳亞倫犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。至吳亞倫於原審雖否認販賣毒品予董世展、黃惠安，辯稱伊係幫忙董、黃二人向王啟澤調取甲基安非他命云云。而董世展、黃惠安於第一審亦均翻異前詞，改稱其等係與吳亞倫合資購買毒品施用，一人出資一半，由吳亞倫去向毒品上手交易等語。然原判決對於吳亞倫前揭辯解，以及董世展、黃惠安上開翻異之詞，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第十二頁第六行至第十六頁第十五行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。吳亞倫上訴意旨並未具體指摘原判決有何違法情形，徒執其在原審之同一辯解，對其有無販賣甲基安非他命予董世展、黃惠安之單純事實，再事爭辯，殊非合法之第三審上訴理由。再原判決附表四所示黃惠
安與吳亞倫之電話通訊監察紀錄譯文中，雖有黃惠安稱：「現在調不知道有沒有」、「你問一下你朋友要不要補」等語之內容。但原判決綜合吳亞倫與董世展及黃惠安之供證意旨，並參酌其等三人間全部電話通話內容，認定吳亞倫向王啟澤取得甲基安非他命後，確曾從中取出部分甲基安非他命，再將剩餘之甲基安非他命交付董世展或黃惠安。亦即董世展與黃惠安分別打電話向吳亞倫表示欲取得甲基安非他命後，吳亞倫或未與王啟澤聯絡，即以其原所持有之甲基安非他命販賣予董世展、黃惠安；或向王啟澤取得甲基安非他命後從中取出部分數量，再將剩餘之甲基安非他命販賣予董世展與黃惠安等情，已於理由內加以剖析論述綦詳（見原判決第十四頁倒數第六行至第十六頁第十五行）。吳亞倫上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。此外，原判決已於理由內說明略以：政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，而販賣毒品罪係重罪，非可公然為之，且有其獨特販售管道，亦無公定價格，復可任意增減其分裝數量，而每次買賣價量亦可能依貨源供需情形、雙方關係深淺及資力、對行情之認知、可能風險之評估以及查緝是否嚴緊等因素而異其標準，是販賣之利得誠非固定。惟販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務交易毒品，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖，應屬合理之認定。又販毒者牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件上訴人等與王啟澤、董世展、黃惠安等人均非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險而無端分別交付甲基安非他命予王啟澤等人？參以吳亞倫確曾從中取得部分甲基安非他命施用等情，堪認本件上訴人等販賣甲基安非他命均有營利之意圖甚明等情綦詳（見原判決第十六頁倒數第十二行至第十七頁第十一行）。吳亞倫上訴意旨指摘原判決並未說明憑以認定其主觀上具有營利意圖之證據及理由一節，同非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫為指摘，並對於其等有無販賣甲基安非他命之單純事實，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
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