最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二四五號
上 訴 人 黃風農
上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國一○二年十月十七日第二審判決（一○二年度上訴
字第一三二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年
度偵緝字第一○○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人黃風農有其事實欄所載附表一之登載不實會計憑證、以詐術逃漏稅捐犯行，附表二之登載不實會計憑證、幫助逃漏稅捐犯行等，因而維持第一審各依想像競合犯之規定，從一重論上訴人共同公司負責人以詐術逃漏稅捐二罪（均為累犯）、共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證三罪（均為累犯），各量處有期徒刑四月（二罪）、三月（三罪），並均諭知易科罰金之折算標準，及就主刑部分定應執行有期徒刑七月之判決，而駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。惟查：
㈠商業會計法第七十一條第一項第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，為構成要件。所謂明知係指直接故意，若為間接故意，即不能繩以該條款之罪。原判決事實認定：上訴人自知無資力或專業能力得以擔任公司負責人，亦無實際經營公司之意，可預見擔任公司登記負責人，將可能遭他人以該公司名義虛偽開立不實之統一發票予其他納稅義務人申報扣抵銷項稅額，而幫助該納稅義務人逃漏稅捐，仍不違背其本意，而受真實姓名、年籍不詳自稱「王仁豪」成年男子之邀，同意擔任○○興業有限公司（下稱○○公司）之登記負責人，並同意自稱「王仁豪」成年男子刻製上訴人之印章，委由自稱「王仁豪」成年男子為其辦理變更安合公司之出資轉讓、董事變更登記及領取統一發票等事項，以幫助他人逃漏稅捐等情。似認定上訴人以間接故意而犯該罪，倘若無訛，則其法則之適用，顯有違誤。
㈡共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部不法犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；單純之沉默，尚與默示之合致有間，不可不辨。原判決於事實欄認定上訴人與自稱「王仁豪」之成年男子共同基於使○○公司逃漏稅捐之犯意聯絡，明知○○公司並無與鑑旺實
業有限公司、桂賀興業有限公司等二家營業人有實際進貨之事實，先後取得如原判決附表一編號1、2所示不實統一發票各二十四張、三十八張（共六十二張），作為○○公司之進項憑證，再交由不知情之會計人員，按取得之統一發票開立日期，依加值型及非加值型營業稅法規定，以每二個月為一期，持向財政部台灣省中區國稅局辦理申報○○公司如附表一編號1、2所示各期營業稅，並據以扣抵○○公司之附表一編號1、2所示該期營業稅銷項稅額，而以此詐術逃漏每二月為一期如附表一編號1、2所示各期營業稅，共新台幣（下同）三百三十五萬七千五百零七元，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵及核課管理之正確性。又與「王仁豪」基於共同基於填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯意聯絡，於民國九十九年三月至同年六月之期間，○○公司並無銷貨或提供勞務予如附表二所示泰先國際貿易有限公司（下稱泰先公司）、韓懋有限公司等營業人，以○○公司為銷售人名義，不實填製如附表二編號1至3所示之買受人、數量及金額均虛偽之會計憑證即統一發票，各二十五張、四十六張、十四張（共八十五張），合計金額達六千八百零九萬三千六百五十元，並將如附表二編號1至3所示之統一發票，各交給附表二所示泰先公司等營業人，由附表二編號1至3所示泰先公司等營業人各依加值型及非加值型營業稅法規定，以每二個月為一期，各據以向所轄國稅局申報扣抵營業稅銷項稅額，以此不正當方式，各別幫助如附表二編號1至3所示泰先公司等營業人，各逃漏附表二編號1至3所示各期之營業稅，上開營業人逃漏營業稅額合計達三百四十萬零四千六百八十四元，均足以生損害於稅捐稽徵機關核課營業稅等稅捐之公平及正確性等情。
惟依卷內資料，上訴人於偵審中均陳稱，其同意擔任○○公司之登記負責人，僅係為了跟銀行申辦貸款，「王仁豪」說有公司，銀行徵信時比較好貸款，其變更登記為○○公司之負責人，並沒有去上班，也沒有報酬，且變更登記時，○○公司就已經存在了，不知道○○公司之報稅與起訴書附表中所示之發票係何人辦理等語（見偵緝字第一○○八號卷第三五至三六頁、第四八頁背面，第一審卷第三八頁背面至第四○頁，原審卷第四九頁背面）。證人張琪玲亦於偵審中證稱：慧儼記帳士事務所代領的發票是交給一個年輕男孩子，第二期代領的發票確定不是上訴人拿的，事務所記帳的報酬，第一次沒有印象，第二次是剛才說那個年輕男子拿給我的等語（見偵緝字第一○○八號卷第四八頁背面，第一審卷第三四頁背面至第三六頁背面）。如上揭供證不虛，即便上訴人同意登記為○○公司負責人，而知悉一般公司會領取統一發票供營業之用，但對變更後之安合公司會因而利用不實發票登載於會計憑證，為逃漏稅捐及幫助逃漏稅捐之犯行，卷內似無相關
證據；又知悉領用統一發票，能否進而推論其與「王仁豪」間有明示通謀或默示合致之犯意聯絡，更不無疑問。原判決就此部分未於理由項下說明依憑之證據及證據取捨之理由，有判決理由不備之違誤。又稅捐稽徵法第四十七條第二項規定：「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準。」依前開說明，上訴人是否為○○公司之實際負責業務之人，似非無疑，自有究明之必要。且依司法院釋字第六八七號解釋理由書所載：公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰。其中未防止逃漏稅捐之行為，為不純正不作為犯，依刑法第十五條之規定，當以法律上有防止之義務及其不作為與作為等價為要件。上訴人若為名義上負責人，其是否合乎此不純正不作為犯之要件，亦待詳為審認，原審未進一步調查，亦嫌有調查未盡之違失。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判。應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 國 在
法官 吳 三 龍
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
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