最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二二三號
上 訴 人 葉步來
選任辯護人 呂福元律師
凃逸奇律師
林菊芳律師
上 訴 人 張琨鴻（原名張步欽）
選任辯護人 邱清銜律師
上 訴 人 林長松
選任辯護人 劉 楷律師
李德正律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○
一年十一月二十二日第二審更審判決（一○一年度重上更㈤字第
二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第
五三八五號、八十九年度偵字第一九三六一號、九十年度偵字第
一七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉步來上訴意旨略以：㈠原判決認定葉步來收受新台幣（下同）一千萬元公關費後，並未實際向平鎮市長莊玉光遊說，莊玉光亦未同意平鎮市公所與勇烽工業股份有限公司（下稱勇烽公司）訂立垃圾處理合約，葉步來此部分所為仍屬未遂階段，勇烽公司並未因此得利。然貪污治罪條例第六條第一項第五款之非主管或監督之事務圖利罪，不罰未遂犯，葉步來所為應不成罪，原判決有適用法則不當之違法。倘葉步來明知此項遊說難成，而推詞遊說以訛詐一千萬元公關費，又無法證明葉步來係利用議員職務上之機會所為，似僅涉犯一般詐欺罪。原審就此未傳喚莊玉光與葉步來詰問，查明葉步來是否已進行遊說，率以圖利罪論擬，未合法確認犯罪構成要件。本件焚化爐之功能或申領操作許可之條件，非無改善之空間，此由平鎮市公所與勇烽公司間已達成由勇烽公司於限期內整修該焚化爐並完成相關申請程序等條件之訴訟上和解可證。葉步來縱曾表示可代為遊說，原即不排除請託市公所給予勇烽公司改善設備時間等變通方式之可能，尚難遽認有違背法令之故意。究竟葉步來所謂遊說有無涉及違
法，市公所協助勇烽公司改善設備合法取得操作許可之可能性如何，均有查明之必要。㈡葉步來擔任縣議員，僅得在議會內集體行使審查、討論及表決，且所行使者乃職務上行為，不能認為主管之職務，而所謂「非主管事務」係「主管事務」之相對詞，縣議員既無主管事務，即無非主管事務可言，是以葉步來所為並無貪污治罪條例第六條第一項第五款之適用。又上開條文，必須行為人之身分或可憑藉之機會，對於事務有某種影響力或可憑藉之機會，而據以圖利，方屬相當。原判決事實，就葉步來擔任縣議員之法定職務，對於焚化爐申請許可，有何實質上的影響力？葉步來如何利用縣議員之法定職務影響平鎮市市長莊玉光？均未明白認定，理由亦未說明所憑之依據，理由尚有不備。縣議員之職務係於縣議會行使，縣長及市長係民選，並非由縣議員選任，縣議員對縣長或市長並無實質影響力可言，原判決有適用法則不當之違法。原判決就葉步來究竟違背何種法律或命令，事實欄並未明白認定，理由內亦未說明所憑之依據，有理由不備之違誤。㈢共同被告不利於己之陳述，以有補強證據為必要，本件公訴人偵查初始，亦將葉春塗列為貪污罪共犯。原判決認定葉步來使用葉萬谷、游元文二人帳戶收受二百萬元賄賂。然於理由欄，對於究係葉步來或葉春塗告知張琨鴻匯款帳號，提供葉萬谷、游元文二人帳戶或僅提供葉萬谷一人帳戶等節，先採張琨鴻於偵查中證稱係依葉春塗提供的帳戶匯款等語，亦即葉萬谷、游元文之帳戶均由葉春塗提供；繼採葉春塗於偵查中證稱係葉春塗提供葉萬谷一人之帳號，且係將帳號告知葉步來而非張琨鴻。其二人所證已有矛盾（見原判決第十九、二十頁）。葉春塗於法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）、偵查中先稱葉萬谷告知其一百萬元係張琨鴻所匯，於第一審又稱其向張琨鴻告知葉萬谷帳戶，所言前後不一且違反經驗法則，更與張琨鴻所證葉春塗提供帳號等語不符。原審採信葉春塗所述葉步來請其提供帳戶，並交付上訴人一百萬元，有違經驗法則。葉萬谷於桃園縣調查站又供稱其與葉春塗經常有金錢往來，知道其帳號，則葉春塗何須再向葉萬谷詢問帳號？倘葉春塗偵查中所述葉步來並未告知其將匯入之金額等語屬實，其又如何先告知葉萬谷將有一百萬元匯入其帳戶？其代葉步來輾轉取得賄款，又豈有可能未從中收取中間人費用？均足見葉春塗所言不實。匯至葉萬谷帳戶之一百萬元，係由葉春塗之妻李雲英領取，匯至游元文帳戶之一百萬元，亦係葉春塗之兄葉正林清償其積欠游元文債務之用，均非葉步來領取，則勇烽公司匯款二百萬元，與葉步來收受二百萬元賄款間，似無直接關聯，難認可補強共犯之供述，益見葉春塗所言不實。張琨鴻與葉春塗就何人告知張琨鴻匯款銀行帳號，所述不一，本件除張琨鴻、葉春塗之陳述外，別無其他證據足證其等所述為真，原判決違
反證據法則。㈣收受賄賂乃重罪，莫不隱密為之。依張琨鴻所述，葉步來係當面與其交涉回扣、賄賂事宜，若然葉步來應能直接告知張琨鴻賄款之交付方式，張琨鴻竟稱葉步來告知伊會由葉春塗告知賄款去處，葉步來並非毫無從政經驗，竟要求以匯款方式交付賄賂而留存收受賄款紀錄，提高被查獲風險，有違常情。游元文於偵查中證稱匯入之一百萬元係葉正林償還欠款，張琨鴻於偵查中供稱是依葉春塗提供的帳戶匯款等語，如均無訛，張琨鴻匯至游元文帳戶之一百萬元，既係行賄葉步來之用，葉春塗豈能擅自用以代清償其兄長葉正林積欠游元文之債務？又該一百萬元果係葉步來代償葉正林積欠游元文借款，葉春塗為何不實情託出，反於偵查中否認有告知張琨鴻有關游元文帳號之事？原判決採取張琨鴻、葉春塗之供述，顯悖於經驗及論理法則。張琨鴻就該二百萬元之用途，於桃園縣調查站、偵查時供稱是透過葉春塗借款二百萬元繳水電費及發員工薪水，依葉春塗之指示匯款等語，又改稱係交付回扣，再改稱係返還借款，於第一審證稱匯錢是葉步來指示的，帳戶是葉春塗給伊的，用於打點等語，於第二審證稱是向葉春塗借款繳水電費云云，又改回最初供述。所供前後不一，真實性已非無疑。其於原審上訴審及更二審時並表示，於桃園縣調查站、偵查及第一審所指二百萬元係用於行賄葉步來云云，係受調查員不當誘導所致，其證述有重大瑕疵，原審對此未詳予調查說明。㈤營泰建設公司、通營建設公司，為葉正林、葉步富所出資經營，與葉步來無關，葉步來一再否認有參與。游元文於偵查、第一審證稱匯入其帳戶之一百萬元係葉正林償還借款，並非葉步來與葉正林共同向其借款，與其於桃園縣調查站所言不符，原判決對於其在桃園縣調查站與審判中不相符之證言，何以具有特信性或證明犯罪事實所必要，而較偵、審中證言可採，未予說明，反認定該筆匯款為賄賂，除理由矛盾外，採證亦有違法。至游元文雖證稱：葉步來與葉正林共同經營前開公司，但其與葉步來平日沒有交往等語，惟此可能係將葉步來之兄長葉步富誤認為葉步來。是本件勇烽公司為何匯款一百萬元至游元文帳戶，與葉步來是否成立犯罪，至有關係。因葉正林遭通緝中，無法傳喚調查，而葉步富與葉正林係營泰建設公司、通營建設公司之合夥人，自有傳喚查明之必要。於原審審判期日，辯護人仍請求傳喚游元文、葉步富。原判決事實記載張琨鴻代葉步來與葉正林投資之營泰建設公司、通營建設公司向游元文借款一百萬元，理由卻認係代葉正林清償葉正林積欠游元文之債務（見原判決第五頁第二十一行、第十九頁第七至九行），事實與理由不盡一致，有查明之必要。原判決另認定葉春塗依葉步來之指示，向勇烽公司收受一千萬元不正利益及二百萬元賄賂，葉春塗均不知情，然理由卻謂其事後為避免牽涉過深，故為推託不知有提供帳戶之事，
係葉春塗卸免之詞云云，似又認定葉春塗對於上開收受不正利益、賄賂及應葉步來要求提供帳戶予張琨鴻等均知情。所為論敘亦非一致，其所為不利於葉步來之證詞，是否真實，尚待究明，葉步來於原審聲請傳喚調查。原審對上開各節未予調查，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥依原判決認定，張琨鴻先後行賄葉步來一千萬元、二百萬元之目的，均為求焚化爐早日運作，雖葉步來二次收受時身分不同，但張琨鴻既係基於同一目的行賄，葉步來僅構成單一收受賄賂罪，原判決分別論以圖利及收受賄賂罪，適用法則不當。原判決理由就葉步來如何向張琨鴻要求、期約按垃圾處理量抽取賄賂並先由張琨鴻支付二百萬元部分，未說明所憑之依據，有理由不備之違誤。且原判決認定葉步來先向張琨鴻要求插乾股遭拒，二人再期約由垃圾處理量抽取賄款，張琨鴻先行交付二百萬元等情，未對葉步來論以要求、期約、收受賄賂之罪，復未說明要求、期約及收受賄賂間之法律關係，逕論以收受賄賂罪，亦有理由不備之違法。再依原判決認定，顯然葉步來要求之金額，較期約金額為高，期約金額又較張琨鴻實際交付之二百萬元為高，則葉步來實際要求、期約之金額為何？原判決未予查明，有判決理由不備之違法。張琨鴻於桃園縣調查站既稱回扣係按每公噸二百六十元計算，依此計算，勇烽公司向平鎮市公所預借之六百萬元，回扣應為五十五萬七千餘元，其何以支付二百萬元？再張琨鴻於桃園縣調查站供稱葉步來要求其交付二百萬元，嗣於偵查中稱葉步來不止說要二百萬元，簽約前葉步來另要六百萬元左右回扣，要打點代表云云，前後不一。原審未調查有何其他證據可資佐證，即採張琨鴻說詞之一，摒除其他，且認定葉步來所要求之回扣為每公噸二百八十元，而非二百六十元，有判決理由不備、與卷證資料不合及證據調查未盡之違法。勇烽公司於民國八十八年二月八日匯款至葉萬谷及游元文帳戶時，尚未實際處理垃圾，尚未發生交付賄賂之事由及計算賄賂之基礎。究竟何以交付賄賂？以何基準算得該筆二百萬元之賄賂？依此期約則訂立之契約期限愈長，對葉步來愈有利，何以所訂立之「平鎮市緊急處理垃圾承租焚化爐合約書」，有效期間僅四個月餘？張琨鴻不慮及交付之二百萬元賄賂無法回收？原判決認定難謂無違經驗法則及論理法則，且有證據上理由矛盾之違法。㈦原判決既認定因焚化爐無法取得許可證不能開爐運作，張琨鴻乃決定透過葉步來向有關機關遊說。然許可證之審核機關，為桃園縣政府環境保護局（下稱桃園縣環保局），非平鎮市公所，證人莊玉光於第一審亦證述焚化爐無法順利運作，係因桃園縣環保局未核發許可證所致。從而，張琨鴻稱其領一千萬元給葉步來關說不具審查核可權限之市長莊玉光一事，顯非實在。況其稱未要回一千萬元，係因葉步來又選上市長，以後仍有
機會云云，倘關說平鎮市長莊玉光即可使焚化爐開爐運作，葉步來嗣後選上市長豈非不能直接完成所託付之事？當不至有其所稱「以後仍有機會」之事。足見，關說平鎮市長無助於焚化爐開爐運作，亦為張琨鴻所知悉，其又豈會為此交付一千萬元？原判決遽採，顯與經驗法則及論理法則有違。㈧原判決關於葉步來先後收受自葉春塗所交付之一千萬元、二百萬元部分，係以葉春塗之陳述為唯一論據。然張琨鴻與葉步來既能直接商議如何向莊玉光遊說，何以竟將一千萬元、二百萬元交由葉春塗轉交葉步來？葉春塗與當時之平鎮市市長莊玉光為四親等之表兄弟關係，關係較葉步來與莊玉光親近，倘張琨鴻欲行賄市長莊玉光，僅需將賄款直接交由葉春塗處理即可，何須透過葉步來為之，徒增風險？又葉春塗指示之匯款對象葉萬谷、游元文與葉步來間非但不具信賴關係，葉春塗與葉步來之胞弟葉步富曾因合夥投資公司，有債務糾紛，雙方關係顯然交惡。衡情葉步來豈會將此事交由葉春塗處理，並由其指示完全不具信賴關係之匯款對象？張琨鴻、葉春塗此部分之陳述顯不具可信性。再葉春塗已證稱，其與葉正林、葉步來間因合夥通營建設公司、營泰建設公司而有債務糾紛，葉春塗為向葉步富討債，多次夥同不良份子至葉步富、葉步來處滋擾，足證葉春塗與葉步來間有重大仇隙，其證言是否屬實，非無疑義。原判決除依葉春塗不實之單一指述外，顯乏其他補強證據，有違經驗法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。關於一千萬元部分，原判決所採證據，張琨鴻雖證稱有將一千萬元交予葉春塗、葉春連，但張琨鴻並未看見該一千萬元交予葉步來。其於桃園縣調查站、偵查、第一審均稱其所述葉步來索取一千萬元公關費一事，乃聽聞自葉春塗，其本人並未就此與葉步來有何接洽。葉春連雖證述張琨鴻有交付一千萬元，但葉春塗如何處理該一千萬元，葉春連並不知情。葉春塗、葉春連、李清華、陳姵璇、林藤雄等人，均未實際聽聞葉步來向張琨鴻索取該筆公關費。李清華、陳姵璇、林藤雄等人固證稱有一千萬元公關費開支，但並未實際見聞葉步來收受該筆款項。原判決單憑張琨鴻有瑕疵之指述認定葉步來要求該一千萬元、而以葉春塗之指述認定其交付一千萬元予葉步來，並無其他補強證據。且張琨鴻於桃園縣調查站，先供稱不知扣案收支表上所載「公關一千萬元」何意，於偵查中改稱係請葉步來向莊玉光遊說之公關費，於上訴審及更二審時，又否認遊說之事，稱一千萬元為葉春塗償還三大公司之債務，於偵查中係因轉為污點證人，才依葉春塗所言供稱該款係交由葉步來遊說之用。其證詞先後不一，顯有瑕疵。其於上訴審所證葉春塗將該一千萬元交予鄧鴻章償還三大公司債務一節，核與鄧鴻章所證相符，應屬有據。葉春塗就一千萬元由何人交付一節，於桃園縣調查站稱係張琨鴻所交付，於偵查時稱係李清華交付
，前後不一。就交款時何人在場一節，葉春塗於桃園縣調查站、偵查時稱李清華、葉秀蘭在場。惟為其二人所否認。張琨鴻於第一審稱是李清華、李登紀在場，葉春連於桃園縣調查站則稱是李清華、張步漳在場，又不相同。可見葉春塗、張琨鴻所述有交付及收受一千萬元云云，顯非事實，不足採信。㈨原判決又採信張琨鴻於偵查、第一審中證稱：每噸承包費用提高到一千七百元係因不敷成本，且葉步來要求百分之二十至三十插乾股云云，然理由中又說明：勇烽公司先於八十七年六月二十五日函請平鎮市公所補助「垃圾試燒費」、同年十月二十七日函請平鎮市公所先行撥付垃圾處理費為每公噸二千八百元，並先後表明其垃圾處理成本為每公噸二千八百元，以一千七百元訂約不符成本等語，參酌處理垃圾之成本因素，及平鎮市前任市長莊玉光任內，建造本件焚化爐之三大公司報價為每公噸三千二百八十元，新竹市政府公告之收費標準為每公噸一千九百元等情，認此部分並無弊端。原判決上開認定與證人即當時垃圾緊急處理小組成員之葉春木、葉雲輝、平鎮市公所主計室主任胡光華證述每公噸一千七百元係核對勇烽公司提出之成本後決定等證言相符。原判決反認定勇烽公司將垃圾處理費提高至每公噸一千七百元係葉步來要求賄賂所致，與上開證人之證言顯不相符，又未說明其等之證言不足採之理由。倘葉步來欲按每公噸垃圾抽取二百八十元之賄賂，勇烽公司之報價理應遠高於每公噸一千七百元才是，不可能低於前任市長莊玉光時期所定及新竹市政府公告之價格。原判決未說明上開證據何以不足為有利於葉步來之認定，有理由不備、矛盾之違法。依上開證據所示，勇烽公司原要求之費用為每公噸二千八百元，葉步來果欲要求回扣，何以不逕接受勇烽公司之價格，或依前任市長所核定之每公噸三千二百八十元？何需再經垃圾緊急處理小組開會，將價格降至全國最低之每公噸一千七百元？況勇烽公司事後又向平鎮市公所表示一千七百元仍不敷成本等語，而為市公所所拒，則勇烽公司焉能再提撥每公噸二百八十元之回扣予葉步來？原判決認定顯違經驗法則。張琨鴻供述葉步來要求、期約賄賂之情節，何以未提及張琨鴻曾要求葉步來返還先前之一千萬元？亦不要求葉步來自每公噸二百八十元之回扣中扣抵應償還之一千萬元？竟再度交付二百萬元予葉步來，顯不合理。其供述難謂無重大瑕疵。原判決遽採，亦有違經驗法則及論理法則，且未調查有何事證可佐，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。㈩平鎮市公所清潔隊向桃園縣環保局申請准予核發該焚化爐廠「固定污染源操作許可證」之函文內，已載明該焚化爐非平鎮市公所所有，始有向勇烽公司承租之必要，桃園縣環保局之承辦人施重光已充分明瞭此項事實，原判決認因致施重光誤認一節，顯與上開公函不符，有證據上理由矛盾之違法。施重光何以有此誤認？其
何以未併審核勇烽公司工廠登記證等文件？自有傳喚調查之必要。按公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法第五條之一規定「應置專任之乙級以上清除技術員二人，其中甲級清除技術員至少一人」，其規範目的在確保完善清除垃圾淨化污源之品質，而不重在是否由申請許可證之機構設置該項技術員。本件焚化爐廠承租合約書已載明由勇烽公司將平鎮市公所每日清運之垃圾當日負責處理完畢，可見僅由負責經營操作之勇烽公司聘僱上開技術員即已足。從而平鎮市公所申請核發操作許可證之公函所載聘僱技術員二員等語，縱有可能將勇烽公司聘僱林、蕭二員之事實借用移載而失真，然不違上開輔導辦法之意旨，實質上不足生損害於公眾或他人。此情亦有傳喚桃園縣環保局施重光、市公所承租合約承辦人查明之必要。原審未作必要之調查，徒以上開公函文字形式上之失真，逕論葉步來犯罪，有證據調查未盡，未合法確定犯罪構成要件之疏誤。況前開輔導辦法已於九十一年間廢止，參照刑事訴訟法第三百零二條第四款之意旨，不無諭知免訴之餘地。原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，採用本件證人等於審判外之傳聞供述為判決之基礎。惟判決理由所指「所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述」，究指何人之何次陳述？未載述明確，已有未合。且原判決說明葉步來於原審法院更二審時已表示同意作為證據，但查葉步來及其辯護人於原審準備程序就證據能力問題及審判期日審判長提示證人之證言時，已改稱如歷審、歷次書狀所述等語，加以爭執，自不應受上開先前於更二審時一度表示同意之拘束。是上開傳聞證據並不具備刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之要件。原判決徒稱上開證據資料作成時之情況並無違法不當取得或證明力明顯過低之瑕疵等數語，即認上開證據符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，並未就證據作成之過程、內容、功能等證據適當性要件為必要之調查。原判決又依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，採用證人葉萬谷、游元文、葉春塗、葉春連、張琨鴻在偵查中之傳聞供述為論罪之基礎。惟查葉萬谷、游元文、葉春塗於八十九年十二月二十一日，葉春連九十年一月十五日、張琨鴻於八十九年十二月二十一日、九十年一月二日、九十年一月十七日、九十年一月十九日、同年月二十日之偵查筆錄，檢察官均未踐行依刑事訴訟法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項告知得拒絕證言之程序，上開葉萬谷、游元文、葉春連之偵查筆錄，具結即非合法，自均屬違背法定程序所取得之證據。上開葉春塗、張琨鴻偵查筆錄，並未具結，應無證據能力。均不因葉步來同意或擬制同意作為證據使用或該等證人於審判中經交互詰問，而取得證據能力。原判決誤認法院原則上不須綜合訊問時外在環境與情況為必要之調查與說明，以為審酌之基礎，只要該傳聞供
述證人嗣於審理中到庭接受詰問，即足補正取代「顯無不可信情況」之要件，有採證不當之違法。原判決就所採證人李清華、林藤雄、陳姵璇、張琨鴻、葉萬谷、李雲英、游元文、林泳舟、蕭怡珍在桃園縣調查站傳聞供述筆錄為論罪之依據，漏未審酌各該傳聞供述何以符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之要件。有證據調查未盡、判決理由不備及適用法則不當之違誤。原審依憑上開傳聞供述而認定葉步來收賄、圖利，不足合法確定此部分犯罪構成要件，徒憑其餘帳目紀錄等證據，亦無從推斷葉步來收受賄賂。另張琨鴻於第一審之陳述，並非依人證之調查程序，不論當事人是否爭執，均不得作為證據。原判決採為證據，違背刑事訴訟法第一百五十八條之三、第二百八十七條之二等規定。原審審判期日調查證據程序，就證人等之筆錄暨相關文書證據，均籠統採用包裹式朗讀或提示或告以要旨，致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序顯違刑事訴訟法第二百八十八條之規定。原審於審判期日，對攸關本件待證犯罪構成要件事實之證人張琨鴻、呂鴻光、周鴻文、邱國福、施重光、葉春木、葉雲輝、胡光華、葉萬谷、葉春塗、葉春連、游元文、李雲英、李清華、林藤雄、陳姵璇、林泳舟、蕭怡珍等人，並未踐行證人交互詰問之調查程序，亦未說明理由，有悖於司法院釋字第五八二號解釋意旨，且違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定未經合法調查之證據，不得作為判斷依據之違法。此係對被告利益有重大關係之事項，不應徒因被告未逐一聲請詰問即可豁免。原判決既認葉步來收受賄賂部分，應適用八十五年十月二十三日修正貪污治罪條例第二條、第四條第一項第五款。乃原判決主文諭知「依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定權限之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂」，其犯罪主體竟改依九十五年七月一日修正公告施行之貪污治罪條例第二條、第十九條準用同日修正施行之刑法第十條第二項第一款規定之文字，有適用法則不當、矛盾之違法。原判決又認葉步來所犯圖利罪部分，經比較貪污治罪條例第六條第一項第五款結果，以行為時法最有利。惟又認：葉步來行為後新修正之刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬對被告有利，且此新法未影響其於本案仍為公務員之認定，即應適用九十五年七月一日修正施行之貪污治罪條例第二條、第十九條準用同日修正施行之刑法第十條第二項第一款之規定，認定其公務員之身分，就應適用準據法之理由，有先後不一的矛盾。葉步來上任時，為解決垃圾問題，採用多種替代方案，均不可行，遂由市公所召開垃圾緊急處理小組決議將焚化爐整修營運，故向勇烽公司租用焚化爐。若葉步來有收取回扣之意，何必執行其他替代方案而減少可收取之回扣？且正式締約前有六個月試燒期，依市長之權限，本可一次簽訂十年至十五年之契約，葉步來卻陸
續僅定六個月、四個月之契約，葉步來又於八十九年度預算，追減垃圾處理費一億元；上任後並成立垃圾監督小組，由政風室主任負責，監督垃圾處理情形，並曾依約扣款達一百三十七萬元；平鎮市公所與勇烽公司商議垃圾處理費之過程，難認有何弊端，此為原判決所是認，所訂價格遠低於前任市長任內及鄰近縣市之處理價格等情，可見葉步來並無收賄之事，張琨鴻之指證與事實不符，復無其他證據補強，原判決採之，有違證據法則及經驗、論理法則云云。上訴人林長松上訴意旨略以：㈠原判決以張琨鴻於偵查中之陳述為據，認定林長松犯行。惟查張琨鴻於偵查中陳稱：葉步來建議我先行開立支票平息平鎮市代表的怒氣、告訴我代表下午要出國缺錢等語。可見張琨鴻所指之對象為平鎮市代表，而非專指林長松一人。原判決遽認張琨鴻所交付之金錢全數為林長松一人圖利，與張琨鴻上開之陳述不符。若林長松有本件犯行，本案偵查時，甚至遭羈押後，仍當選平鎮市民代表，並任代表會主席，足見林長松確實獲得平鎮市民長期之支持，並無任何圖利或瀆職等足以喪失民心之不法行為。㈡張琨鴻於偵查中所為不利於林長松之證言，大抵與其於法務部矯正署桃園看守所時所述相同。斯時張琨鴻既遭羈押，其是否為求交保而配合指控林長松？此參張琨鴻於前次更審出庭時，對於辯護人所詰問的問題均以「忘記了」、「與先前回答的一樣」加以迴避，即見其無法正面回應辯護人之質疑並清楚交代事件真實情節。否則事涉四百萬元之鉅額金錢，豈有可能漫不在乎甚至忘記？顯見其於偵查中之陳述不實。原判決漏未審酌上開不合理之處，亦未調查張琨鴻於製作上開筆錄時其意思是否自由，顯有違背證據法則云云。上訴人張琨鴻上訴意旨略以：㈠原判決認張琨鴻有妥速審判法第七條減刑規定之適用，於論罪時，依貪污治罪條例第十一條第四、五項、第十七條之規定，量處有期徒刑六月，褫奪公權一年，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減其宣告刑二分之一，最終判處張琨鴻有期徒刑三月。對於上開妥速審判法之減刑規定全未考慮，即有理由矛盾。㈡原判決既認定葉步來係因桃園縣環保局人員之建議，向張琨鴻表示得以核備代替申請「（廢棄物）代清除、處理業許可證」之方式，於取得「固定污染源操作許可證」，即可開爐運作，是張琨鴻因葉步來之建議係法之所許，僅認葉步來之意在取得佣金。況有關申請許可開爐程序，皆係主管機關之相關人員辦理，張琨鴻實無從再為合法性之懷疑。整起事件皆由葉步來主動與張琨鴻交涉，並非張琨鴻因急迫而央求葉步來為之，張琨鴻何來違背職務交付賄賂之不確定故意？事實上，張琨鴻就二百萬元之交付，無從認識、預見屬葉步來違背職務之行為，原判決既認張琨鴻係被動交付款項，又認張琨鴻對葉步來違背職務之行為有預見而有不確定故意，有違常理，且有判決不載理由
之違誤云云。葉步來、張琨鴻另均略以：原判決一面認定先由平鎮市公所為解決垃圾問題，向勇烽公司租用焚化爐，再以平鎮市公所名義代替勇烽公司，向桃園縣環保局申請核發「固定污染源操作許可」之作業方式，以迴避廢棄物清理法第二十條關於私人應取得「（廢棄物）代清除、處理業許可證」部分之規定，係出於桃園縣環保局局長呂鴻光等上級主管監督機關之建議，難指為不合法（見原判決第二十四頁第六行至第十九行）。另又認葉步來係以此方式要求插乾股、收取回扣、賄賂，將不實登載之便宜措施遽認係收取賄賂之對價關係，就同為上級機關建議之適切處置而為不同評價，並認葉步來藉此合法措施要求插乾股、收取回扣，有理由矛盾之違法。又依張琨鴻、邱榮華於偵查中所證聘僱林泳舟等人之證言，參酌平鎮市公所清潔隊隊長葉建財之證言及所擬聘用陳紀編、蕭怡珍、林泳舟等三人之簽呈，林泳舟、李唐於桃園縣調查站證稱有兌取勇烽公司租牌費用支票等情，可見勇烽公司在與平鎮市公所簽訂焚化爐租約前，已聘僱林泳舟、蕭怡珍操作焚化爐，嗣勇烽公司與平鎮市公所簽訂焚化爐租賃合約時，一併將其與林泳舟、蕭怡珍二人所簽僱傭契約，改由平鎮市公所接續聘僱，平鎮市公所乃於向桃園縣環保局申請「固定污染源操作許可證」之公函內為相關記載，葉步來並無行使偽造公文書之故意，原判決之認定似與卷存證據不符。依呂鴻光、施重光所證，葉步來係為解決平鎮市垃圾危機，始由平鎮市公所代勇烽公司申請固定污染源操作許可證。且基於行政事務分配及當時處理垃圾危機之急迫需求，清潔隊隊長葉建財既已上簽聘用林泳舟等人，且市公所確實發出薪資，葉步來於原審審理時亦供陳：這兩個人是清潔隊上簽呈聘請的，有無上班要問人事室還有清潔隊隊長等語，就市公所聘請林泳舟、蕭怡珍二人有何不實之情形，葉步來並未實際經手人事聘僱作業，顯非知情。辯護人於原審辯稱林泳舟等人確實由勇烽公司聘用等語，原判決就此未調查或說明有何不足採之理由，有判決理由不備、理由矛盾及應調查之證據未予調查之違法。依上情可見，張琨鴻個人並未介入此部分相關事項，況有關申請許可開爐之程序，皆由主管機關辦理，張琨鴻實無從再質疑合法性，且整起事件皆係由葉步來主動與張琨鴻交涉，並非張琨鴻央求葉步來促使焚化爐得以運作，張琨鴻何來原審所稱之違背職務交付賄賂之不確定故意云云。惟查原判決依憑上訴人張琨鴻於偵查、審理時之自白，證人葉步來、張琨鴻、葉春塗、李清華、林藤雄、陳姵璇、葉春連、葉萬谷、李雲英、游元文、林泳舟、蕭怡珍、呂鴻光、周鴻文、葉春木、葉雲輝、胡光華、黃德財、邱榮華、周德任、游禮龍、葉禮棋之證言，平鎮市公所八十八年六月二十九日八八平市○○○○○○○○號函暨所附興建合約、工程合約，勇烽公司與泰機公司
、三大公司之相關合約，證人陳姵璇書寫之「設置平鎮焚化爐收入、支出明細」一張，勇烽公司帳簿一份，科達公司籌備處存摺一份，李登紀存摺一份，台灣銀行活期存款客戶異動資料表一份，台灣企銀活期存款客戶異動資料一份，平鎮市緊急處理垃圾承租焚化爐合約書一份，桃園縣環保局專字第○○○○號案卷，勇烽公司八十八年三月八日八八勇工字第二號函，平鎮市公所八十八年二月八日平市清字第○○○○號函，桃園縣環保局八十八年六月十五日府環二字第○○○○○○○○號函暨所附固定污染源操作許可證，八十九年六月二十六日府環二字第○○○○○○號函，勇烽公司桃園縣平鎮市農會○○○○○○○○○號帳戶交易明細一份，張琨鴻匯款單二份，邱榮華八十八年八月二十六日簽呈，勇烽公司八十七年六月二十五日勇烽字第九號函、八十七年十月二十七日烽字第○○○○○號函、八十八年四月二十六日八八勇工字第○號函及所附計算成本，三大公司八十二年八月十三日三大公司日三函字第○○○號函，新竹市政府九十年二月二十二日府環六字第○○○○○○號函，黃振中之報告、簽呈共四份，平鎮市公所與勇烽公司間之和解筆錄，平鎮市公所八十八年六月三十日、七月二十九日會議記錄二份，邱榮華八十八年七月一日、七月三十一日、八月二十六日簽呈三份，行政院公共工程委員會八十八年七月二十八日工程企字第○○○○○○○號函，勇烽公司會計葉秀蘭記載之支票日曆本影本、四張支票影本等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於葉步來、林長松、張琨鴻部分之判決，改判論處葉步來依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利罪刑，又依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處葉步來依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定權限之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（累犯）；又論處張琨鴻非公務員對依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定權限之公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，並予減刑；林長松依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定權限之公務員，對於非主管或監督之事務，明知違背法律，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於葉步來、林長松均矢口否認有何犯行，葉步來辯稱：沒有叫葉春塗、葉春連去向張琨鴻收一千萬元，也沒有叫張琨鴻匯款到葉萬谷、游元文帳戶，所有和勇烽公司和解、租用及延長焚化爐合約，都是因平鎮市迫切需要解決垃圾問題，而且這些作為，都經過平鎮市內部各科室人員組成之垃圾處理小組開會決議云云。林長松辯稱：是張琨鴻將支票拿給他，請他向謝長斐代為調現，而且支票只有三張，不是四張云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理
由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。葉步來於原審法院更二審時，已分別表示對葉春塗、葉春連、張琨鴻以外之人於審判外之陳述同意作為證據，原判決以該等證據尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，而採用證人李清華、林藤雄、陳姵璇、葉萬谷、游元文、林泳舟、蕭怡珍於桃園縣調查站之證詞，於法無違。原判決理由此部分，未逐一列舉何一證人之審判外陳述依上開規定有證據能力，僅係簡略記載，尚非理由不備。而張琨鴻於偵查中雖未經具結，惟檢察官係以被告身分訊問張琨鴻，另葉春塗、葉春連於偵查中均經具結，該部分供述如何具有證據能力，原判決亦敘述明確。且原判決並非僅以葉春塗、葉春連、葉萬谷、張琨鴻、游元文於桃園縣調查站或偵查時之供述為葉步來論罪之依據，尚參酌渠等於第一審或原審上訴審、更二審之證述為證據，原判決就該部分證據能力之論述縱有如葉步來上訴意旨所指之瑕疵，並不影響判決之本旨，仍不得據為第三審上訴理由，葉步來上訴意旨再爭執上揭證據之證據能力，難認係合法之上訴理由。關於葉步來有圖得一千萬元不法利益部分，原判決係以張琨鴻於偵查、第一審時均證稱如何交付一千萬元公關費予葉步來，請葉步來關說當時的市長莊玉光，使焚化爐能運轉，後焚化爐一直未運作，未要回一千萬元，是因葉步來說能打點好，而且又選上市長，以後仍然有機會等語。葉春塗、葉春連於偵查、第一審時所證其二人如何依張琨鴻指示，將一千萬元現金交付葉步來之情。證人即勇烽公司股東李清華在桃園縣調查站證稱張琨鴻如何告知其此筆公關支出，科達公司如何支付該筆款項等語，及證人即科達公司股東林藤雄在桃園縣調查站亦為一致之證述。證人陳姵璇於桃園縣調查站證稱其如何因此在「設置平鎮焚化爐收入、支出明細」、公司總帳上就該一千萬元
公關費為相關記載。並有扣案之相關收入、支出明細、帳簿、存摺等證據資料可佐，如何與上開證人等之證言，互核一致，因認葉步來確有於八十五年九月間，以代向當時市長莊玉光遊說，使焚化爐早日運作營利為由，向張琨鴻索求一千萬元公關費用，嗣葉步來再透過葉春塗、葉春連，向張琨鴻取得一千萬元公關費之事實。就張琨鴻於原審上訴審改稱葉春塗將一千萬元拿給鄧鴻章，再轉交三大公司李先生云云，並提出收據一紙，及證人鄧鴻章所為附合相關證言，原判決亦說明張琨鴻此部分證詞如何悖於常情，其就取得該紙收據之時間、何時知悉該一千萬元被葉春塗轉交三大公司等節，所證如何前後不一，其證言如何與事理有違，且與葉春塗於桃園縣調查站、偵查及第一審之陳述不符，堪認該收據係臨訟杜撰之物，難據為葉步來有利之認定。就葉步來及辯護人之辯解，原判決亦指出：依張琨鴻所述其認識葉步來之緣由，葉步來時任桃園縣議員，如何可見張琨鴻欲透過葉步來向平鎮市長莊玉光遊說，並不違經驗法則。葉春塗、葉春連於第一審之供述，如何有相關文書紀錄可以佐證，且該等紀錄如何難於事後偽作，而可以採信，縱張琨鴻對一千萬元來源所述不盡一致，或葉秀蘭陳稱不知該一千萬元之事，或李清華陳稱取款時其並未在場云云，均不足以動搖張琨鴻前開證詞之證明力。葉步來取得一千萬元後，因當選平鎮市市長，張琨鴻等人認為事有轉寰餘地，
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