最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二一八號
上 訴 人 鍾秀樺
蕭阿謹
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○二年十一月五日第二審判決（一○二年度
上訴字第一五八三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○
一年度偵字第三六四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人鍾秀樺及蕭阿謹原判決附表三編號5部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人鍾秀樺有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行、蕭阿謹有所載販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審關於鍾秀樺原判決附表（下稱附表）二部分、蕭阿謹附表三編號5 部分之科刑判決，改判仍論處鍾秀樺附表二所示共同販賣第二級毒品十九罪罪刑（均量處有期徒刑）、蕭阿謹附表三編號5 所示販賣第一級毒品罪刑（量處有期徒刑），並維持第一審論處鍾秀樺附表一所示販賣第二級毒品四罪罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回鍾秀樺該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。鍾秀樺上訴意旨略以：（一）鍾秀樺對於各次販賣第二級毒品犯行均於審理中自白外，於偵查中檢察官訊問時已供稱：「我都承認。」自應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之適用，原判決竟認鍾秀樺就其附表二編號2、3、17部分於偵查中未自白，而未依前揭規定減刑，顯有不適用法則之違誤。（二）原判決對鍾秀樺所定之應執行刑，較第一審判決更重，已違反刑事訴訟法第三百七十條前段規定之不利益變更禁止原則。（三）鍾秀樺犯罪情節輕微且顯可憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定予以減刑，於法有違。又鍾秀樺與曾峰祥共同販賣毒品，就共犯之分工角色，曾峰祥係策劃及分配工作者，鍾秀樺僅接受指示擔任低階之聯絡或跑腿工作，惟原判決量處之刑度卻與曾峰祥相同，原判決既認鍾秀樺犯後坦承犯行、所得獲利不大，竟仍予重判，核與刑法第五十七條規定不合，量刑亦有違誤云云。
蕭阿謹上訴意旨略以：在員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行起訴之特別情況，只要被告審判中自白，即應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕之適用，第一審法院認蕭阿謹其附表三編號5 部分犯行符合上揭規定而依法減刑，原判決未說明不適用前揭規定之理由，即撤銷改判更重之刑，有判決理由不備之違誤。又蕭阿謹於警詢時對於民國一○一年九月二十一日「十九時二十分」之監聽譯文供稱「我們沒有見到面，所以沒有交易。」然針對同日二十三時十九分後之十二通監聽譯文供稱「…在永靖鄉某家ＯＫ便利超商交易海洛因，交易金額為新台幣三千元」等情，原判決是否誤植此部分之時間、地點及金額，有深究必要，原判決顯有認定事實未依卷證資料之違失云云。惟查：（一）犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項固有明文。然須於偵查及審判中均自白，始符合減輕其刑之規定。原判決已依卷內訴訟資料，說明一○一年十月十一日偵查中檢察官訊問時，鍾秀樺所陳「是。我都承認。」僅係針對其附表二編號16所示販賣甲基安非他命予阿弟恰之該次犯行，而檢察官就附表二編號2、3、17另行訊問鍾秀樺，其仍否認犯行，偵查中已給予自白以期獲得減刑寬典處遇之機會，鍾秀樺終未於偵查中自白，即與偵查及審判中均自白之要件不符，則原判決未依上開規定減輕其刑，難謂有上訴意旨所指之違法可言。（二）刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限。原判決以第一審判決就鍾秀樺附表二編號2、3、17部分適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，核屬不當，予以撤銷改判，合於上開規定但書之要件，則原判決就此部分，諭知較重於第一審判決之刑，並不違法。（三）刑之量定，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，又適用刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，應科以最低度刑仍嫌過重之酌減其刑與否，法院亦屬有權斟酌決定。原判決已以鍾秀樺之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，且無違公平正義情形，復敘明鍾秀樺所犯販賣第二級毒品各罪與刑法第五十九條規定不相適合，而未依該規定減輕其刑之理由，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不得遽指為違法。（四）原判決已敘明蕭阿謹就其附表三編號5 部分之犯行，於警詢否認犯行，偵查中未經訊問，則蕭阿謹並未於偵查中自白犯罪，而未符合上開減輕其刑規定之理由（原判決第十九、二十頁，第三九頁）。又依卷附蕭阿謹之警詢筆錄所示，司法警察詢問蕭阿謹時，對於蕭阿謹該次毒品交易使用之電話號碼雖誤為○○○○○○○○○○號，惟隨即提示記載正確門號○○○○○○○
○○○號之監察譯文全文予蕭阿謹（見偵查卷一第五九、六十頁），業已特定本次之犯罪事實予以詢問，上揭疏失對蕭阿謹之防禦權自無影響，則蕭阿謹既於警詢否認此部分犯行，原判決以其不符合上開規定而未減輕其刑，自無違法可言。至上訴意旨所指之同日二十三時十九分後之十二通監聽譯文之毒品交易，此部分業經檢察官以蕭阿謹另有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行而起訴（原起訴書附表二編號7），並經原判決以其附表四編號2所示部分而為科刑判決，核與本件附表三編號5所示為不同之犯罪事實，自無上訴意旨指摘原判決誤植犯罪時間、地點及金額之違誤。（五）綜上，上揭上訴意旨係就原判決已說明之事項，專憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。依上揭說明，應認鍾秀樺、蕭阿謹該部分上訴不合法律上之程式，均予以駁回。
二、上訴人蕭阿謹原判決附表三編號1至4、6 及附表四部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人蕭阿謹違反毒品危害防制條例案件，不服原判決論處其附表三編號1至4、6 販賣第一級毒品五罪及附表四販賣第二級毒品二罪罪刑之判決，於一○二年十一月二十五日提起第三審上訴，並未敘述理由（其上訴理由狀僅就附表三編號5 敘述上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其該部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十一 日
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