最高法院刑事判決 一○三年度台上字第二○九號
上 訴 人 張 滔
選任辯護人 楊美玲律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國
一○二年一月十六日第二審更審判決（九十九年度金上更㈠字第
八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五
四○一、一○一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之規定部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人張滔共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之規定部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書應記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。又上訴人行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款之犯罪要件以行為人有抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖為其成立要件之一。原判決說明：「於認定行為人之炒作時，應就主觀因素與客觀條件配合，藉由客觀行為與常規交易，自可評估行為人是否具備主觀犯意。故如短期內連續大量買賣特定股票，其成交量、值占當日該股票總成交值相當高之比率，或利用人頭戶連續大量買賣股票，製造交易熱絡之假象，或以高於平均買價、接近最高買價或以當日最高價為限價委託，將股票維持在一定的價位，或選擇冷門股或小型股炒作，或雖非冷門股，但股價漲跌幅遠超過大盤指數或同類股指數等，均足以推認有抬高或壓低股價之意圖。被告張滔……利用人頭戶，短期內連續買賣台開公司股票，買入之成交量甚至高達該股百分之九十八以上者，且該股
漲幅超出同期同類股漲幅甚多，足認確有抬高……集中交易台開公司股價之意圖。」等語（見原判決第十七頁第十二至二十四列），惟原判決所認定上訴人有意圖抬高台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司）股票期間之民國九十年四月十日，其漲跌幅為「跌幅為6.80％、同類股指數漲幅0.94％」（見原判決第八頁⑴③）、五月七日為「跌幅為2.15％，同類股指數漲幅為0.49％」（見原判決第十頁⑸③）、五月三十一日為「漲幅為1.29％，同類股指數漲幅為1.38％」（見原判決第十一頁⑼③）、六月五日為「漲幅為0.42％，同類股指數漲幅為2.18％」（見原判決第十二頁⑾③）、六月十一日為「漲幅為0.41％，同類股指數漲幅為0.59％」（見原判決第十四頁⒁③、附表二）等情。原判決既以該股漲幅超出同期同類股漲幅甚多，認定上訴人有抬高台開公司股票之意圖，然台開公司於上列日期之漲幅似落後同類股指數，而非「漲幅超出同期同類股漲幅甚多」，原判決就此部分攸關上訴人有無意圖抬高台開公司股價之說明有理由矛盾之違誤。（二）證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十八條之三所明定。原判決引用證人即共同正犯陳乃玉於第一審審理中之證言為上訴人不利之認定（見原判決第五頁第八列至第十二列），惟陳乃玉於第一審為上開證言時，似未依法具結，原判決未說明該未具結之證言何以有證據能力，有理由不備之違誤。（三）科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由說明：「證人陳國能、陳重諴、林天平、陳式良、陳意如等人國票證券、德信證券及太平洋證券所開立如附表一所示之證券帳戶，係交予被告……張滔使用……等情，並經證人陳國能、陳重諴、林天平、陳式良、陳意如等於調查局證述明確。」等語（見原判決第六頁倒數第一列至第七頁第四列），惟依陳國能等證人之調查筆錄內容（見九十五年度偵字第五四○一號卷第六五至六六頁、第七十至七二頁、第七五至七六頁、第七八至八十頁、第九七至一○○頁），其等於調查中似僅陳述有將帳戶交予陳乃玉使用之事實，如果無訛，原判決此部分說明即與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人有如其事實欄所載之共同違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同違反在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序罪刑，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決引用不具證據能力之台灣證券交易所函文為上訴人有罪之認定，有違證據法則，原判決量刑過重云云。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人之自白，佐以台灣證券交易所函送之證券行情資料明細表、指數行情資料明細表、委託成交對應表、德信證券股份有限公司函送之上訴人、陳乃玉買進賣出報告書、交易委託書、合併交割憑單、違約申報申請書、委託及成交明細查詢等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷說明台灣證券交易所函送之證券行情及指數行情明細表等資料，係該所依檢察官之函文，擷取該所電腦中股票交易之存檔資料予以列印，並未加上該所人員主觀之認定，係於具有可信之特別情況下所製作，核屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之文書，自得作為證據。原判決因而認定上訴人確有上揭所載犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人前已因違反證券交易法案件，經判處罪刑確定，就違約交割業與銀行間為賠償、達成和解，但已扭曲股票價格，違約交割之金額甚高、股價波動情形，與其品行、犯罪動機、所生危害，及犯後態度等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 石 木 欽
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十一 日
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