最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一六四號
上 訴 人 陳幸傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○二年十一月二十一日第二審判決（一○二年度上
訴字第二一一一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一
年度偵字第三一○六九號、一○一年度毒偵字第七六○○號，追
加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二八○
三九號、一○一年度毒偵字第六八七二號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號１至４、６至９部 分之科刑判決，改判論處上訴人陳幸傑犯如原判決附表一編 號１至４、６至９所示販賣第二級毒品均累犯各罪刑（均處 有期徒刑），並維持第一審論處上訴人犯如其附表一編號５ 所示販賣第二級毒品未遂（處有期徒刑）、編號至所示 明知為禁藥而轉讓均累犯各罪刑部分之判決，駁回其及檢察 官在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定 之理由。並對如何認定：上訴人就如原判決附表一所示販賣 第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂及轉讓禁藥甲基安非他 命之自白，與證人陳國明、劉邦欽、彭榆鈞、李正美、郭筱 玉之證言、卷附通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、照片及原判 決附表二、三扣案之物等證據資料相符，合於事實；其販賣 甲基安非他命既遂、未遂之行為，皆具營利意圖；上訴人所 犯原判決附表一所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並 無任何違背法令之處。
三、上訴意旨雖謂其因供出甲基安非他命來源而查獲上手，但原 判決所定應執行刑，與第一審比較，減輕甚微，不符合比例 原則云云。然宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十一條第五款 前段定有明文。而如何定應執行刑，係事實審法院得依職權
自由裁量之事項，原判決就上訴人所犯如其附表一所示十四 罪之宣告刑，定應執行刑為有期徒刑七年，既未逾越上開法 律規定，且無違公平正義情形，則其本於自由裁量之職權所 定應執行刑，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審定應執 行刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件 。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日
Ｅ