最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五四號
上 訴 人 陳穎甫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國一○二年十月二十二日第二審判決（一
○二年度上訴字第九四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署一○一年度偵字第七八七八、九二○一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳穎甫上訴意旨略稱：㈠、本件第一審判決就量刑部分已敘明上訴人持有槍、彈之數目，並審酌上訴人不思戒慎、法治觀念淡薄，明知槍彈對於社會治安危害重大，仍執意為之，據以就持有改造手槍部分量處有期徒刑三年六月，原審認定之事實與第一審判決無異，竟以第一審判決未審酌上訴人持有槍枝之數量，及上訴人所為危害社會甚鉅，改判量處較重之有期徒刑四年六月，顯已違反罪刑相當原則及刑事訴訟法第三百七十條規定之不利益變更禁止原則。㈡、原判決以上訴人持槍朝被害人洪宏安頭部開槍，認其係基於殺人犯意，成立殺人罪，惟本件被害人受傷處係在右前臂（上訴理由狀誤載為「右前背」）及腹部，被害人配戴之佛珠亦遭子彈擊碎，上訴人若係朝頭部開槍，豈有可能打到頸部之佛珠。又上訴人倘有堅強之殺人故意，自無可能僅開一槍，原判決就此事實未調查明白，遽為判決，應有調查未盡及與證據法則不合之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、三所示之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及殺人未遂部分之判決，仍依想像競合犯從一重改判論處未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣〈以下同〉十萬元）暨殺人未遂罪刑（處有期徒刑七年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀之，並無違法可指。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則
或論理法則，即難遽指違法。原判決關於上訴人殺人未遂部分，已說明依上訴人之部分陳述、證人即被害人洪宏安、證人何其霖於偵、審中之證述，卷附內政部警政署刑事警察局民國一○一年十月三十日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄醫學大學中和紀念醫院診斷證明書及被害人病歷、安泰醫療社團法人安泰醫院之診斷證明書及被害人病歷，扣案之改造手槍、子彈，並其餘卷內證據資料，本於調查所得之心證，定其取捨，而憑以認定上訴人基於殺人故意，持改造手槍（槍枝編號0000000000）及子彈，朝被害人洪宏安頭部射擊一槍，洪宏安以雙手擋住護衛頭部，致子彈自其右手臂貫穿，自手肘處穿出再擦傷其腹部，因而受有右前臂穿透傷、腹壁挫擦傷等傷害，在場之何其霖見狀，即上前與上訴人扭打及奪槍，並與其他信眾共同制伏上訴人，被害人經送醫，始倖免於死等情，復對上訴人否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺死被害人洪宏安之故意，當時係何其霖忽然衝過來，致伊誤觸板機，槍枝走火，伊與被害人並無深仇大恨，且當時槍枝內尚有多發子彈，如有殺死被害人之故意，大可連續朝其開槍云云，如何之不足採信，於理由中詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴意旨徒執陳詞，就原判決關於殺人未遂部分，採證認事職權之適法行使，及已明白論斷之事項，再就殺人犯意之有無，漫為事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十條前段固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」即所謂「不利益變更禁止原則」。但本件關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈部分，檢察官已為上訴人之不利益，提起第二審上訴，則原判決以第一審判決此部分未審酌上訴人持有之槍、彈數量，量刑過輕，認檢察官此部分在第二審之上訴為有理由，就此部分改判論處較重之刑，自無上開不利益禁止變更規定之適用。而原判決就上訴人此部分犯行改判量處有期徒刑四年六月，併科罰金十萬元，亦已說明係審酌上訴人非法持有槍、彈之數量非少，公然持槍朝被害人射擊，且迄未與被害人和解，賠償損害，犯罪情節非輕，犯後就此部分坦承犯行，為警逮捕後，並主動帶同警方前往其住處起出其餘兩支改造手槍及部分子彈，被害人受傷尚非嚴重，上訴人教育程度、前科等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，難認與罪刑相當原則及量刑之比例原則有何相悖。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執前詞，係以片面主觀之說詞，就原判決採證認事、量刑職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實及
量刑當否之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 張 春 福
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十 日
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