最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一三號
上 訴 人 潘元凱
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０二年八月二十七日第二審判決（一０二年度
上訴字第九六八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０一
年度偵緝字第二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人潘元凱有其事實欄所載之販賣毒品海洛因犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號⒈至⒌所示販賣第一級毒品（其中編號⒊至⒌為累犯）五罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本件原判決依憑上訴人坦承有於附表一各編號所示時間，以「○○○○○○○○○○」號行動電話，與證人張智旭、賴秋圓共同持用「○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○」號之行動電話聯絡後，在所示之地點，與張智旭見面等供詞，證人張智旭與賴秋圓於偵訊時指稱上訴人有各所載販賣第一級毒品海洛因予張智旭，並完成交易等旨證詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證據及認定犯罪事實之心證理由，且就：⑴附表一編號⒈部分，勾稽卷附相關之通訊監察譯文，其所載通訊監察內容雖未直接提及購買毒品海洛因或一般毒品交易市場相關毒品代號等用語，斟酌卷內其他證據調查之結果，本於推理作用，足認雙方已達致以毒品海洛因為對價交易之合意；⑵同附表編號⒉、⒋、⒌部分，卷附相關通訊監察譯文依序所載：①「被告（即上訴人
）：要作什麼？張智旭：要拿『那個』呀？被告：要多少？不夠『一錢』。張智旭：先不要拿那麼多，拿 『8-1』好了。」；②「賴秋圓：我在．．要去你家『找你』。被告：拿65過來，整個給你。賴秋圓：嘿。被告：全部給你。」；③「張智旭：我又『找你』。被告：我們去『日上』相等。．．張智旭：你不能多一點？被告：見面再講。被告：你那裡多少？張智旭：湊一湊有2000多。被告：多到哪裡？3000啦。張智旭：3000喔。我來湊。」等內容，雖未明確提及購買毒品海洛因或一般毒品交易市場相關毒品代號等用語，然對話內容已涉及毒品暗語與數量，足認雙方已達致以毒品海洛因為對價交易之合意；⑶同附表編號⒊部分，卷附通訊監察譯文所載：「張智旭：我們要『找你』。被告：啥？張智旭：『那個』呀？．．張智旭：我都沒有了，全部『吃完』了。被告：天亮好嗎？張智旭：恐怕撐不到天亮。被告：一樣嗎？張智旭：一樣。」等內容，雖未明確提及購買毒品海洛因或一般毒品交易市場相關毒品代號等用語，斟酌卷內其他證據調查之結果，認定其等對話內容提及與毒品戒斷相同症狀之描述，本於推理作用，足認雙方已達致以毒品海洛因為對價交易之合意。上訴人確有於所載時地與張智旭見面，並完成毒品海洛因之交易，而證人張智旭、賴秋圓於審理時改稱上揭通訊監察內容，均係與上訴人談論牛樟芝買賣等證詞，如何不足為上訴人有利之認定等以上各情，均於理由為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指無關聯性補強證據之違法；原判決既已說明採信證人張智旭關於證稱與上訴人有毒品海洛因交易等證詞之理由，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未
經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於原審就證人張智旭、賴秋圓於審判外陳述之證據能力，係主張：「張智旭在警訊、偵查所述均屬審判外陳述，有顯不可信之處，加上張智旭確實有因為傷害及車輛典當的糾紛有嫌隙，其所述不可信，無證據能力亦無證明力。賴秋圓警訊、偵查之證述，原審、起訴均未列入證據清單內，但辯護人認為此部分未經詰問，且張智旭與賴秋圓是男女朋友關係，就認為賴秋圓所述顯不可信，無證據能力」等語（見原審卷第七七頁）。而證人張智旭與上訴人之前有否因糾紛而生嫌隙、賴秋圓與張智旭是否為男女朋友，僅屬證據證明力之範圍，證人賴秋圓於偵查中之證詞是否經列入證據清單，亦與有否「顯不可信之情況」之證據能力之判斷無涉。再卷查，證人張智旭於第一審、證人賴秋圓於原審已分別經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷第七四頁以下，原審卷第九十頁以下審判筆錄），已確實保障上訴人之詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。原判決並已敘明證人張智旭與賴秋圓於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，均經依法具結，並無顯不可信之情況，該部分之陳述得為證據之理由，核與卷附資料相符，張智旭與賴秋圓之偵訊筆錄經合法調查後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，無違證據法則。又原判決並未引用證人張智旭、賴秋圓於警詢之供述為認定上訴人犯罪之證據，並已敘明張智旭於警詢之陳述無證據能力之理由，原審以事證明確，縱未就張智旭、賴秋圓於警詢時有否遭警誘導詢問為調查，不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈢、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第一百六十五條之一之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，屬具傳聞性質之文書證據，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，即無實施勘驗之必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背。原判決已說明本案監聽係經檢察官依通訊保障及監察法向台灣南投地方法院聲請核發通訊監察書所進行之合法通
訊監察，符合通訊保障及監察法法定程序之理由，再依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並不爭執相關通訊監察譯文之證據能力（見原審卷第七七頁），原判決併已敘明該等通訊監察譯文得為證據之理由，審判長於審判期日並已就上揭譯文，提示予上訴人及其辯護人，並告以要旨，上訴人及其辯護人對該等錄音譯文內容之真正並不爭執（同上卷第九八頁），僅就其內容之證明力有意見，顯已賦予渠等及其辯護人充分辯駁證據證明力之機會，該項證據經依法踐行證據調查程序後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至原判決此部分縱有贅載刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之相關說明，惟無礙原審對該等通訊監察譯文具有證據能力認定之結果，上訴意旨執以指摘原判決有適用法則不當之違法，非適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 六 日
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