最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二六號
上 訴 人 余明晃
選任辯護人 馮浚銓律師
劉秉鈞律師
湯 偉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
二年六月十四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第四四號，起
訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵續字第四八八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯乘機性交罪刑（處有期徒刑三年八月）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
上訴人於理容院（名稱及地點均詳卷）由Ａ女（成年人，即警 局編以代號00000000者，姓名詳卷）按摩時，雙方即有性交易 之合意，並約定以新台幣（下同）五千元作為性交易之對價。 上訴人帶Ａ女出場後，先至燒烤店（名稱及地點均詳卷）飲酒 用餐；其間，Ａ女雖因自醉行為而呈現酒醉狀態；惟此一「酒 醉」狀態，與「酒醉至不知或不能抗拒」，甚至「喪失意識， 對外界無認知能力」，仍有一段差距。尤其，Ａ女事前已同意 與上訴人為性交，則上訴人與Ａ女一同前往汽車旅館（名稱及 地點均詳卷）並與之性交，自屬合意性交。何況，原判決並未 說明有何證據足以證明Ａ女與上訴人為性交時，係處於不知或 不能抗拒之狀態；乃逕論上訴人以乘機性交罪，有適用法則不 當、判決理由不備之違法。
上訴人在燒烤店交給Ａ女之五千元，雖未言明係性交易之費用 ；然理容院之出場費係按每小時一千元計算，上訴人已於民國 九十九年三月四日下午，派員前往理容院結清共計七千五百元 之出場費，足見該五千元並非出場費，而係性交易之費用。另
Ａ女就彼何時發現上訴人交付之五千元乙節，前後所述不一， 益見彼所述該五千元係出場費云云，與事實不符。原判決就此 部分之採證認事有違經驗、論理法則。
上訴人雖出於自由意志，同意接受第二次測謊；然上訴人罹有 心臟病、高血壓，且測謊前二十四小時內曾服用安眠藥、飲酒 ，是該次測謊鑑定報告應不具證據能力。原判決採用欠缺證據 能力之第二次測謊鑑定報告，已有適用證據法則不當之違誤； 另未就該報告證明力之判斷為說明，亦有判決不載理由之違法 。
由李○○（汽車旅館之櫃檯人員）、陳○○（汽車旅館之現場 主任）等證人之證詞可見，Ａ女於進入汽車旅館前及進入之後 ，均不可能達到不省人事之狀態。再依第一審勘驗汽車旅館監 視器錄影光碟結果，Ａ女走路並非不穩，且一再有「能自站穩 」、「走路較為穩定」、「又較為穩定」等情，足見無從自該 光碟內容看出Ａ女有酒醉嚴重之情況。原判決僅依Ａ女之指訴 ，逕認Ａ女「已處於酒醉而不知抗拒之狀態」，有違經驗、論 理法則。又原判決對上開有利於上訴人之證據，並未敘明不採 之理由，亦未再進行勘驗，併有調查職責未盡及判決理由不備 之違法等語。
惟查：
測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定。 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑 託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定 ，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單 位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告 。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括 ：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊 儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊 環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力。原 判決就上訴人及其原審辯護人所爭執之第二次測謊鑑定報告（ 即內政部警政署刑事警察局一００年三月七日刑鑑字第000000 0000號鑑定書）之證據能力部分，已敘明如何認定該報告應具 證據能力，且不得以上訴人患有心臟病、睡前服用安眠藥、測 前二十四小時曾飲酒等情況，率認上訴人不適於實施測謊而否 認該報告之證據能力等理由（見原判決第二至五頁）。原判決 關於此部分之論述，核無違證據法則，亦無判決理由不備之違 誤。何況，原判決並未以上訴人之第二次測謊鑑定報告，作為 認定上訴人本件犯罪之證據。上訴意旨所為指摘，自難認係 適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳 敘認定上訴人有原判決事實欄一所載，於九十九年三月三日下 午十時許，自Ａ女任職之理容院以每小時一千元之代價邀得Ａ 女出場至附近之燒烤店，與上訴人及其友人飲酒用餐，至翌（ 四）日上午一時五十分許，上訴人見Ａ女已因酒醉失去辨識能 力而不知抗拒，竟即攙扶Ａ女前往鄰近之汽車旅館，在該旅館 房間內，利用Ａ女因酒醉而不知抗拒之情形下，以其性器進入 Ａ女之性器為性交既遂犯行之得心證理由。對於上訴人否認犯 罪所辯，以及其原審辯護人為其辯護所稱各節，包括：①上訴 人與Ａ女在理容院時，已達成以五千元進行性交易之合意，並 在燒烤店內交付該筆價金；②Ａ女自燒烤店飲酒後，迄至汽車 旅館期間，均是清醒而無酒醉，且自願、主動與上訴人至汽車 旅館為性交；③Ａ女就彼何以意識不清、案發過程中，是否意 識不清等事項，前後指述不一，且與事實不符；④自上訴人將 Ａ女從理容院帶出場時起算出場時間，至離開燒烤店止為四小 時，而至Ａ女回理容院打卡止則是七個半小時。依每小時一千 元計算，出場費用應是四千元或七千五百元，均非Ａ女所稱之 五千元。又上訴人在案發當天（四日）下午已結清七千五百元 ，足見上訴人在燒烤店所支付之五千元確係與Ａ女約定之性交 易費用，而非出場費；⑤第一審勘驗汽車旅館監視器錄影光碟 結果，Ａ女走路雖有搖晃情況，但應該是路面不平所造成，且 Ａ女有很多時候可以自己行走、站立，並在上訴人與櫃檯人員 交談時，稱「不要住宿，休息就好」，亦知上訴人沒有交付證 件、沒有洗澡，均可佐證Ａ女並沒有喝醉到喪失意識程度等語 ，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁。並敘明 ：①證人蕭○○（上訴人之友人）證稱：Ａ女離開燒烤店時意 識清楚等語，如何認係迴護上訴人之詞；②證人黃○弘、黃○ 煒、張○○（均為上訴人之友人）、蕭○○關於目睹上訴人交 付五千元給Ａ女之證詞，如何不足憑以認定Ａ女同意與上訴人 為性交易；③縱使上訴人於九十九年三月四日下午，已派員工 赴理容院支付七千五百元，仍無從因此認定上訴人交予Ａ女之 五千元為性交易費用；④上訴人之原審辯護人請求再次勘驗汽 車旅館監視器錄影光碟，如何認無必要等論斷理由（見原判決 第六至一七頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢刑法第二百二十五條第一項所定乘機性交罪，其被害人「精神 、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」 狀態之認定，係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準， 以與本項保護被害人之立法意旨相呼應。原判決已詳述如何認 定Ａ女在案發當時，確有因酒醉失去辨識能力而不知抗拒之情 形等旨（見原判決第八至一三頁）；原判決論上訴人以乘機性 交罪名，並無適用法則不當可言。
㈣上訴意旨所指各節，或係執上訴人及其原審辯護人於原 審之辯解、辯護各詞，或係憑上訴人個人之主觀意見，就原審 採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事 實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十三 日
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