最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一二○號
上 訴 人 杰森生物科技有限公司
兼 代表 人 楊錦松
共 同
選任辯護人 呂紹聖律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一
０二年八月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第一四八五
號，起訴及追加起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十七年度
偵字第三三二五０號，九十八年度偵字第三二四八四號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、楊錦松部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 為上訴人楊錦松三次違反藥事法之犯行明確，因而撤銷第一 審依集合犯所為科刑之判決，改判論處楊錦松如原判決附表 （下稱附表）一編號1至3所載犯藥事法第八十三條第一項之 販賣禁藥，共三罪刑。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑 以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供 詞及所辯各語認非可採，予以論述。
二、經查：
㈠、基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無 關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提 出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正 之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關 聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之 動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或 意外等事項之用（美國聯邦證據法第404條(b)參照）。例如 ，被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提 出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被 告對毒品有所認識。此等證據因攸關待證事實之認定，其由 檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇 須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、
辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。茲 楊錦松於民國九十五年八月間所販售被查獲之「勇堅錠」， 雖由改制前行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）九 十六年三月二十二日藥檢參字第0000000000號檢驗報告，檢 出含有「Aminotadalafil」西藥成分，惟據改制前台灣板橋 地方法院檢察署檢察官偵查結果，則以其欠缺含有藥品之認 識，認無違反藥事法之犯意或過失，而以九十六年度偵字第 二八九一五號為不起訴處分（下稱前案）。原判決依憑案內 存在之上開不起訴處分等證據資料，本於調查所得，以楊錦 松在前案九十六年八月二十四日受法務部調查局（下稱調查 局）台北縣調查站調查官詢問時，調查官已向楊錦松提示告 知前揭檢驗報告之內容，乃認其自斯時起，即已明知「勇堅 錠」業經藥檢局驗出確認含有「Aminotadalafil」西藥成分 ，復以楊錦松在偵查中檢察官訊問時，供認其本案所販售之 「強龍戰鬥錠」與「威攝之力」為屬同一物品，但名稱不同 ，而「強龍戰鬥錠」則與前案被查獲之「勇堅錠」係屬同一 處方，僅外觀為一圓一長而已等語。憑以判斷認定楊錦松對 於本案所販售之物品，含有藥品之認識，而具販賣禁藥之直 接故意。揆之說明，其採證並不悖乎證據法則。上訴意旨略 以前案屬於被告之品格證據，與本案犯罪事實不具關連性， 執以指摘原判決以之作為認定楊錦松有本案販賣藥品（禁藥 ）之認識與犯意，不無證據上理由矛盾之違法云云，自非有 據。
㈡、起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全 部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。例如檢察官 就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴， 第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認甲、 乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪已經 證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審法院 自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無 罪之判決，始為適法，其於判決理由內說明乙事實部分不另 為無罪之諭知，固屬違法，然究難謂第二審未對之為無罪之 裁判，茍檢察官對該部分可分之判決未據上訴，應認被告之 上訴，其移審之效力不及於不另為無罪諭知之乙事實。從而 ，該不另為無罪諭知之乙事實部分即已判決確定。本件原判 決既認定楊錦松如其附表一所載三次販賣禁藥之犯行，係屬 實質上數罪，應分論併罰，則對於檢察官以集合犯起訴、但 經查無證據足以證明其犯罪之「自九十五年十月至九十七年 一月間」等其餘被訴事實，自應於主文另行諭知無罪之判決 ，始為正確。原判決一方面否准檢察官起訴事實為集合犯之
主張，他方面卻又以「惟因公訴人認此部分與前開有罪部分 具有裁判上一罪（應為實質上一罪之誤）關係，爰不另為無 罪之諭知。」而為肯認之說明，雖不無矛盾。惟依前述之說 明，本部分因未據檢察官上訴而已告確定。是則，上訴意旨 就此部分所為原判決理由矛盾之指摘，自非合法之第三審上 訴理由。
㈢、原判決係綜合全案證據資料，採取證人吳泳禛於警詢及偵查 之證詞，憑以判斷楊錦松自前案九十六年八月二十四日被查 獲之後，將所輸入之散裝藥錠命名為「強龍戰鬥錠」（或稱 加強型強龍戰鬥錠），先後三次，或由駿森工業有限公司， 或由杰森生物科技有限公司（下稱杰森公司），售予陳慶文 擔任負責人之真女人國際行銷有限公司（每次販賣之數量、 金額詳如附表一編號1至3所示），陳慶文再以進達國際實業 有限公司販售上開「強龍戰鬥錠」予吳泳禛所經營之富麗旺 商行，由吳泳禛在全日通衛星電視台Z 頻道廣告銷售予不特 定之人等情。而以為警在富麗旺商行查扣如附表三之「強龍 戰鬥錠」抽樣分別送請藥檢局、調查局檢驗結果，則檢出含 有「Piperidenafil（分子量459）」、「 Sildenafil anal ogue（分子量354）」、「Acetil acid（分子量356 ）」、 「Noracetildenafil（分子量452 ）」等西藥成分。已記明 其認定犯罪事實所憑之證據及理由。復說明上開西藥成分足 生影響人類身體結構及生理機能，為藥事法所規範之藥品， 並輔以楊錦松所犯之前案，據為指明其對所販售之「強龍戰 鬥錠」為禁藥，主觀上有所認識及犯意之論據綦詳。另本於 證據取捨之職權行使，對於證人吳泳禛於原審翻異前供，所 為伊無法分辨附表三扣案之「強龍戰鬥錠」係向何人購買之 說詞，何以不足採信之理由，亦已論述明白。經核所為論列 說明，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指為違法。上 訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁 之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證 據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或 單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。至於原判決於附表四及理由內， 針對藥檢局及調查局對於附表三扣案之「強龍戰鬥錠」抽樣 檢驗結果，除表明檢出含有如前述之西藥成分外，並臚列其 未經檢出之西藥部分，主要在說明楊錦松聲請調查之證據， 如何認為不具必要性之理由。核無上訴意旨所指事實之認定 與理由說明不相一致之違法可言。而原判決對於起訴書贅載 之偽藥一詞，疏未說明，容有微疵，究非已受請求之事項未 予判決之違誤，基於無害違誤審查之原則，自亦不能指為違
背法令。
三、依上所述，本部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、杰森公司部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴 人杰森公司因違反藥事法案件，原審係依藥事法第八十七條 論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。 依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院， 杰森公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 一 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 張 惠 立
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十七 日
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