智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第85號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝原慶
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院中華
民國102 年9 月17日102 年度智訴字第10號第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第20137 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝原慶犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。 事 實
一、謝原慶係位於高雄市○○區○○街○號、店面招牌為「恐龍 電玩」店面（下稱恐龍電玩店）之實際負責人，前於民國10 0 年8 月31日因違反著作權法等案件遭警查獲（此部分經臺 灣高雄地方法院於102 年9 月17日以102 年度智訴字第9 號 刑事判決認定涉犯著作權法第91條第1 項之罪，處有期徒刑 6 月，併科罰金新臺幣《下同》300,000 元，得易科罰金及 易服勞役，現由本院以102 年度刑智上訴字第86號審理中） ，竟不知警惕，明知下列事項：
㈠如附表四至六所示之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司 （下稱日商任天堂公司，起訴書第1 頁第一項第8 至9 行贅 載美商任天堂股份有限公司《下稱美商任天堂公司》）、日 商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）及日商蘇妮 股份有限公司（下稱蘇妮公司）先後向經濟部中央標準局、 智慧財產局（嗣於88年1 月26日正式改制）取得商標權（其 註冊號數、指定使用之商品或服務、專用期限，均如附表四 至六所示），不得未得各該商標權人同意，為行銷目的而於 同一商品，使用相同於如附表四至六所示註冊商標之商標， 或於類似之商品，使用相同於如附表四至六所示註冊商標之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或於同一或類似之商 品，使用近似於如附表四至六所示註冊商標之商標，有致相 關消費者混淆誤認之虞，亦不得明知他人所為之仿冒商標商 品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、或輸入。 ㈡美商任天堂公司及日商任天堂公司（合稱任天堂公司）產製 之任天堂DS遊戲機內配備有「追跡圖形」檢查機制，藉以判 斷遊戲卡匣是否為任天堂公司所製造或授權製造者，DS遊戲 機於開機後自動偵測所插置之遊戲卡匣，如其內存有「追跡 圖形」（racetrack logo，即日商任天堂公司所有如附表四
編號1 至3 所示之註冊商標圖樣），將於DS遊戲機之顯示螢 幕上顯示「追跡圖形」（如附圖1 所示），並開始執行該遊 戲卡匣內儲存之正版遊戲軟體（即可在DS遊戲機執行之遊戲 軟體，係屬電腦程式著作。下稱DS遊戲軟體）；如該遊戲卡 匣未存有「追跡圖形」或存有錯誤的「追跡圖形」，則於DS 遊戲機之顯示螢幕上不予顯示圖形，且不進入該遊戲卡匣內 之遊戲軟體。此為著作權人任天堂公司及其他DS遊戲卡匣業 者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作（DS遊戲 軟體）之防盜拷措施，未經任天堂公司或DS遊戲卡匣業者之 合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避之，亦不得 將破解、破壞或規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、 技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務。
二、詎謝原慶竟基於販賣仿冒商標商品、為公眾提供規避防盜拷 措施零件及行使偽造準私文書之犯意，於100 年9 月間至10 1 年1 月間某日，明知如附表一（原判決第2 至3 頁第二項 誤載為附表二）所示之物為相同、近似於於如附表四至六所 示註冊商標之商標、有致相關消費者混淆誤認之虞的商品（ 下稱仿冒商標商品），且如附表二（原判決第2 至3 頁第二 項誤載為附表三）所示之轉接卡如插置於DS遊戲機，於回應 DS遊戲機之偵測信號時，會送出與日商任天堂公司如附表四 編號1 至3 所示註冊商標圖樣相同之「追跡圖形」的數位資 料，顯示於DS遊戲機之顯示螢幕上，以此規避DS遊戲機之防 盜拷措施，而所顯示之「追跡圖形」，用以表明為任天堂公 司生產或授權生產之意思，而屬偽造之準私文書，足以生損 害於任天堂公司。謝原慶竟未經商標權人日商任天堂公司、 新力公司、蘇妮公司，以及著作權人任天堂公司之同意或授 權，以每件200 元至500 元之價格，擅自自大陸地區向姓名 及基本年籍資料不詳之成年人取得如附表一、二所示之物， 並意圖販賣而輸入我國後，擬以每件260 元至630 元之價格 販售予不特定之人牟利，即在上址恐龍電玩店內意圖販賣而 陳列，並透過PCHome Online 網路商店「TVGAME360 高雄恐 龍改機站」（網址：http://www.pcstore.com.tw/tvgame36 0 ）、雅虎奇摩拍賣網站「TVGAME360 恐龍改機站」（帳號 ：Z000000000）刊登販賣如附表一、二所示之物的訊息，意 圖販賣而陳列之。謝原慶並提供第一商業銀行帳號00000000 00000000號之帳戶擬供購買者匯款使用，待結算後再匯款至 謝原慶所使用○○○（涉嫌違反商標法等罪嫌，原由臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官於102 年5 月20日以101 年度偵字 20137 號為不起訴之處分，嗣因再議發回，由臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官以102 年度偵續字279 號偵查中）設於彰
化銀行九如路分行（起訴書第2 頁第一項、原判決第3 頁事 實欄第二項誤載為「九如分行」）帳號00000000000000號之 帳戶。嗣任天堂公司人員於101 年1 月31日，在上開PCHome Online網路商店，分別以255 元、400 元之價格，購得如附 表一編號27所示之仿冒DS保護包、及附表二編號8 所示之DS 遊戲機轉接卡，並匯款655 元至前開第一銀行帳戶，謝原慶 以此方式侵害日商任天堂公司、新力公司之商標權，且係本 於附表二編號8 所示之DS遊戲機轉接卡內偽造之「追跡圖形 」準私文書有所主張而行使之，足使人信其內遊戲軟體得於 DS遊戲機執行，足生損害於任天堂公司。其後經任天堂公司 確認後報警處理，經警於同年3 月27日，持臺灣高雄地方法 院所核發之搜索票至恐龍電玩店上址搜索，並扣得如附表一 編號1 至26、附表二編號1 至7 所示之物，而查悉上情。三、案經任天堂公司、新力公司訴由內政部警政署保安警察第二 總隊第一大隊第二中隊（下稱保智大隊第二中隊）報告臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、有關證據之證據能力部分：
原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事 訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第 163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制（同法第273 條之2 規定參照）。另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪 事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均 表示無意見（本院卷第78至83頁之準備程序筆錄、第142 至 143 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表七所示），故均得 採為證據。至檢察官雖於審理時否認被告所提損益統計分析 及交易明細表之證據能力（本院卷第142 至143 頁之審判筆 錄），惟上開資料並非本院認定事實及適用法律之基礎，自 無須論斷其證據能力之有無，附此敘明。
二、上開事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（ 偵查卷第5 至7 頁，原審卷第2 冊第25頁反面、45頁反面， 本院卷第83、147 頁），核與告訴人任天堂公司、新力公司 指訴（警詢卷第17至22、73至74頁）、○○○於警詢之陳述 （警詢卷第2 頁反面至4 頁）相符，且有如附表四至六所示 之商標註冊資料、TVGAME360 高雄恐龍改機站PChome商店街 網頁、101 年6 月4 日任天堂公司鑑定意見書、扣案物品清 單及侵害任天堂公司商標權一覽表、扣案物品涉嫌侵害任天 堂公司商標權之例示圖、任天堂DS遊戲機插入遊戲卡匣顯示 任天堂公司註冊商標「NINTENDO」之開機畫面圖、扣案物照 片（告訴人新力公司所提）、扣案物品暨侵害新力公司商標
權一覽表、告訴人新力公司鑑視證明暨結果、同年2 月8 日 告訴人任天堂公司鑑定意見書、自PChome商店街「TVGAME36 0 高雄恐龍改機站」購得物品與正版物品比對圖表、TVGAME 360 高雄恐龍改機站PChome商店街網頁、店家資訊網頁、YA HOO 拍賣網頁、告訴人任天堂公司人員轉帳至TVGAME360 高 雄恐龍改機站之自動櫃員機交易明細表、TVGAME360 高雄恐 龍改機站PChome商店街店家之會員申設資料手機0000000000 、電話000000000 、電話000000000 號通聯調閱查詢單、告 訴人任天堂公司所提之證物照片、101 年3 月27日搜索現場 照片（警詢卷第26頁反面至38、42頁反面至54、71、78頁反 面至90、94至105 、107 至111 頁）、證物照片（偵查卷第 25反至27頁、原審卷第2 冊第12至16頁）、○○○個人戶顧 客印鑑卡及彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細表（原審 卷第2 冊第73至74頁）附卷可稽，並有如附表一、二所示物 品扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，自可採為論罪之 依據。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、另被告前於100 年8 月31日因違反著作權法等案件遭警查獲 ，經臺灣高雄地方法院以102 年度智訴字第9 號刑事判決認 定涉犯著作權法第91條第1 項之罪，處有期徒刑6 月，併科 罰金300,000 元，得易科罰金及易服勞役，現由本院以102 年度刑智上訴字第86號審理中，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷足憑（本院卷第43至44、130 、132 頁），嗣被 告再犯本件犯行。據被告供稱：這些物品是之前留下來的， 我知道不可以再販賣，但想說要清理才繼續販賣；於100 年 2 、3 月接手時很忙，未注意商品的問題，本次被查獲的商 品與之前被查獲的商品是屬同一批等語（偵查卷第7 頁，本 院卷第84頁），是被告既前已遭警查獲違反著作權法之犯行 ，已知不可再為犯罪，卻仍再犯本案，則其主觀上顯係另行 起意，與前案之犯行非屬集合犯或接續犯之一罪關係，附此 敘明。
四、論罪科刑：
㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，商標法於101 年7 月1 日修正施行，修正前第 82條修正為第97條，其法定刑並未變更，惟修正後第97條所 欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行 為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象， 並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持 有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商 標法第97條之修正理由第一至四項參照）。對被告而言，其 於商標法修正前意圖販賣而持有仿冒商標商品之行為，因其
行為當時商標法並無處罰之規定，依罪刑法定原則，原即不 得處罰，即無適用刑法第2 條第1 項為新舊法比較適用之餘 地。是本案應逕行適用裁判時法即修正後商標法之規定。 ㈡按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲 音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第22 0 條第2 項規定，係屬準私文書。查如附表二所示之轉接卡 如插置於DS遊戲機，於回應DS遊戲機之偵測信號時，會送出 與告訴人日商任天堂公司如附表四編號1 至3 所示註冊商標 圖樣相同之「追跡圖形」的數位資料，顯示於DS遊戲機之顯 示螢幕上，該顯示之「追跡圖形」係用以表明為告訴人任天 堂公司生產或授權生產之意思，足以生損害於告訴人任天堂 公司，係屬偽造之準私文書。且被告明知其所擅自輸入、意 圖販賣而陳列、販賣附表二所示之轉接卡有偽造之「追跡圖 形」準私文書，仍予以售出，對該偽造準文書之內容有所主 張、行使，應成立行使偽造準文書罪。因此，核被告所為， 係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第96條 之1 第2 款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施設備罪、及 刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私 文書罪。而被告擅自輸入、意圖販賣而陳列仿冒商標商品之 低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論 罪。另被告以一行為同時觸犯上開數罪名，且同時侵害告訴 人日商任天堂公司、新力公司、及蘇妮公司就附表四至六所 示之商標所享有之數商標權，均應成立想像競合犯，而依刑 法第55條規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷。 ㈢被告就上述擅自輸入、意圖販賣而陳列、販賣仿冒商標商品 、違法提供公眾使用規避防盜拷措施之零件、行使偽造準私 文書等犯行，雖檢察官認應就附表一所示之物論以販賣仿冒 商標商品罪，就附表二所示之物論以違法提供公眾使用規避 防盜拷措施設備、行使偽造準私文書，此2 罪因想像競合犯 而從一重之行使偽造準私文書罪處斷，再就販賣仿冒商標商 品罪、行使偽造準私文書罪分論併罰（見起訴書第4 頁第二 項）；原審則認自被告自100 年9 月間某日起至101 年3 月 27日為警查獲止，多次為上開犯行，應係包括一罪之集合犯 而均論以一罪，分別論以一販賣侵害商標專用權商品罪、一 違法提供公眾使用規避防盜拷措施之設備器材罪、一行使偽 造準私文書罪，再依刑法第55條規定，從一重之行使偽造準 私文書罪處斷（見原判決第6 頁）。惟除告訴人任天堂公司 於101 年1 月31日購得如附表一編號27、附表二編號8 所示 之物外，並無任何證據證明被告尚有售出仿冒商標商品、違 法提供公眾轉接卡、行使偽造準私文書等行為，基於罪疑唯
輕原則，應認被告僅有一次前揭販賣仿冒商標商品、違法提 供轉接卡、行使偽造準私文書之犯行，並成立想像競合犯， 而依行使偽造準私文書罪處斷，不得僅以被告曾供稱每月售 出15件仿冒品云云（警詢卷第14 頁 ）作為有罪判決之唯一 證據（刑事訴訟法第156 條第2 項規定參照）。是檢察官、 原審此部分認定尚有未洽，此部分亦經本院當庭告知被告（ 本院卷第77、139 頁），附此敘明。
㈣就被告意圖販賣而擅自輸入如附表一、二所示之物，以及告 訴人任天堂公司所購買如附表一編號27、如附表二編號8 所 示之物部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與前開論罪科刑 部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本 院自得審究。又起訴書第4 頁第二項雖記載被告尚涉犯侵害 他人商標專用權罪，惟此部分未據檢察官記載於起訴書之犯 罪事實欄，卷內復無任何證據認定被告涉有此部分犯行，故 此部分應屬贅載，附此敘明。
㈤檢察官上訴認原判決量刑不當等語，因原審認定被告有多次 犯行而構成集合犯，有所違誤，已於前述，且如附表一編號 26之物業經檢察官記載於起訴書第8 頁附表二編號29，並無 漏載之情，詎原判決第12頁附表一編號26誤認起訴書漏載， 就此同時諭知沒收，復將之列為原判決第14頁附表三編號4 ，並於原判決第8 頁第五項認定無法證明如附表三編號1 至 6 所示之物部分成立犯罪，而不另為無罪之諭知，至如附表 三編號7 所示之物究否成立犯罪，未見原審有何論述，是原 判決適用法條不當，且原審僅以「被告之素行、犯罪之動機 、目的、犯罪之手段、營業期間、規模及所獲利益，迄未與 告訴人達成和解，暨其生活狀況、智識程度為高中肄業、家 中尚有小孩待撫養及月入扣掉雜支大約1 、2 萬元（本院智 訴卷第46頁）」（見原判決第7 頁第三㈤項），量處有期徒 刑4 個月，並諭知得易科罰金，忽略被告甫於100 年8 月31 日遭警查獲，隨即再犯本次犯行，且不僅有實體店面（恐龍 電玩店），並同時利用網路對外陳列、銷售，涉案物品涵蓋 告訴人任天堂公司、新力公司、及蘇妮公司之各式產品，且 如附表三所示之轉接卡一旦出售，買受者皆得以之規避DS遊 戲機的「追跡圖形」檢查機制，是其犯罪情節不可謂不重大 ，故原判決認事用法有誤，檢察官上訴即有理由，自應由本 院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告為圖私利而侵害他人之商標權、規避防盜拷措施 ，造成權利人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際 聲譽，且於100 年8 月31日遭警查獲後，隨即再犯本次犯行 ，營業規模包含實體店面（恐龍電玩店）及網路商店，其營
業範圍無遠弗屆，加以如附表三所示之轉接卡之買受者皆得 以之規避DS遊戲機之「追跡圖形」檢查機制，嚴重影響權利 人之權益，及查獲仿冒如附表一、二所示之物的數量、類別 （告訴人任天堂公司、新力公司、及蘇妮公司之各式產品） ，被告犯後雖坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解或賠償告 訴人之損失（本院卷第84頁），以及高中肄業，目前經營電 玩，月收入扣除開支後約二至三萬元（本院卷第84頁）一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 另本件係由檢察官上訴，自無刑事訴訟法第370 條規定之適 用，附此敘明。
㈦扣案如附表一、二所示之物，均為侵害商標權之物品，不問 是否為被告所有，均應依商標法第98條規定沒收。五、公訴意旨另以被告就扣案如附表三所示之物，亦涉販賣仿冒 商標商品罪嫌。惟查如附表三編號1 所示之DS變壓器81個， 經告訴人任天堂公司確認均為真品，並未侵害其權利，此有 鑑定意見書可稽（警詢卷第43頁）；另如附表三編號2 至6 所示之物，告訴人新力公司並未發行該等商品，此有鑑視證 明暨鑑視結果可稽（警詢卷第85頁）。是此部分難認有何違 反商標法之犯行，復經檢察官經徵詢告訴人任天堂公司、新 力公司之代理人意見後，當庭表示就此部分應予減縮（原審 卷第2 冊第26頁反面，本院卷第83頁），因檢察官認此部分 與前開論罪科刑部分有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至 此部分扣案物既無證據證明與本件犯行有涉，無從諭知沒收 ，因被告已當庭表明拋棄其所有權（原審卷第2 冊第27頁， 本院卷第83頁），即應由檢察官依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第370 條、第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，著作權法第96條之1 第2 款，刑法第11條、第216 條、第220 條第2 項、第210 條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 陳容正
法 官 蔡惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 103 年 1 月 13 日
書記官 林佳蘋
論罪科刑法條
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第98條
侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第96條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。