智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第90號
上 訴 人 李壯源
即 被 告
王志文
共 同
選任辯護人 鄒純忻律師
馮俊堯律師
林思勻律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
智易字第8 號，中華民國102 年8 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第30718 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李壯源犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。王志文犯商標法第九十七條之販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。 事 實
原審判決書（如附件）所記載之事實，除應補載：「李壯源曾因違反選舉罷免法案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於民國95年3 月13日易科罰金執行完畢」外，其餘與本院認定之犯罪事實相同，茲引用之。
理 由
一、引用原審判決書（如附件）理由欄所記載之證據。二、上訴意旨固略以：
㈠「康敏」二字具有描述商品功能之意涵，且已被多數競爭同 業使用為商標文字一部分，識別性極低，故二商標僅有「康 敏」二字相同，尚不構成近似，且告訴人東宇○○○○股份 有限公司亦無排除他人單獨使用或放大使用「康敏」之權利 。
㈡上訴人即被告李壯源經營之○○○○○○股份有限公司（下 稱○○公司）製造「康敏」等產品係為推廣「HPF-Chitosan 蟹殼素」，未曾考慮將上開商標名稱申請註冊，故自始未就 上開商標名稱是否有與他人註冊商標構成近似一事予以重視 ；而上訴人即被告王志文為大型連鎖藥局之負責人，實無法 知悉其經營之藥局所販售之每項商品之商標名稱，亦無可能 就其所販售之數百種商品一一查詢有無與他人註冊商標構成 近似；況已有眾多含有「康敏」二字之註冊商標，使上訴人
難以判斷其所販售之「IgY 康敏」是否與他人註冊商標構成 近似。
三、惟查：
㈠告訴人如附圖所示之「SINT康敏」商標圖樣（下稱系爭商標 ）乃由「SINT」英文及「康敏」中文二大部分組成，其中「 SINT」英文字體甚小，所佔圖樣面積比例亦微，且其中「SI 」係變化字體，不易區辨；反觀「康敏」中文部分，是以醒 目且數倍大於英文部分之字體呈現，佔整體商標圖樣面積3 分之2 以上，足見「康敏」二字乃系爭商標之主要組成部分 。而上訴人李壯源經營之○○公司所生產之乳酸菌食品膠囊 包裝盒上使用之「IgY 康敏」圖樣（下稱被控商標），是將 「康敏」2 字以數倍大於「IgY 」英文部分之字體大小呈現 於包裝盒正中央，其「IgY 」英文部分並非連貫置於「康敏 」2 字前方，而係另行以細小字體印刷於包裝盒上方，其彰 顯度遠遠不及置於正中央並以顯目顏色、較大字體呈現之「 康敏」2 字，且其「康敏」2 字之字型、顏色均與告訴人前 揭「SINT康敏」商品雷同，此有「SINT康敏」膠囊及「IgY 康敏」膠囊之包裝盒照片各1 份在卷可參（見他字卷第7 至 8 頁、第10頁），加以中文又為我國消費者最常唸讀使用之 語言，是「IgY 康敏」整體予人之寓目印象係以「康敏」作 為主要構成部分，與告訴人之「SINT康敏」主要文字均相同 ，相關消費者於異時異地隔離整體觀察，在外觀上實屬高度 近似。又系爭商標之「康敏」二字本身並非日常習用詞彙， 消費者需自其指定使用之健康食品等產品性質加以聯想，方 可認知其寓有「健康、防過敏」之意，故系爭商標應屬暗示 商品品質、功用或其他特性之暗示性商標，仍具先天識別性 ，而非對於商品品質、功用或其他特性作直接、明顯描述的 描述性商標，況告訴人已將系爭商標使用於乳酸菌膠囊等產 品經年，有相關商品照片在卷可憑（他字卷第7 至8 頁）， 識別性亦因後天之使用而有所增強，是上訴人據以指稱系爭 商標中「康敏」二字識別性極低，不得因「康敏」二字相同 即認雙方商標近似云云，自非可採。又上訴人所執之其他諸 如「永康敏」、「必適康敏」、「樂亦康敏」、「千敏康」 、「體敏康」等他人商標，其商標中文部分不僅止於「康敏 」二字，甚且有「康敏」與「敏康」之不同，其上訴人據以 辯稱被控商標與系爭商標不近似，告訴人不得排除他人單獨 使用或放大使用「康敏」二字之權利云云，亦無理由。 ㈡至於上訴人辯稱其等無侵害商標權之故意云云，如附件之原 審判決書就此已論述綦詳，原審經衡酌上訴人所經營公司之 規模、營業項目、其等亦曾申請商標註冊，對商標權之保護
有所意識、上訴人王志文經營之○○○○股份有限公司曾向 告訴人訂購「康敏2 」產品、系爭商標與被控商標之近似程 度等一切情狀，認上訴人有侵害系爭商標權之故意，殊值贊 同，上訴人仍執前揭陳詞辯稱無侵害故意云云，委無可採。 ㈢綜上，上訴人所辯，並無理由，本件事證明確，上訴人侵害 商標權之犯行均堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項固定有明文。惟所謂行為後法律有變更者，應指構 成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更而言。詳 言之，行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑 之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。如法律 修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變 更，始有比較適用新法或舊法之問題。又法律之修正為無關 要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或 原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利 或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為 新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無 比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法論 處（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。查被告 行為後，商標法於100 年6 月29日經總統以華總一義字第10 000136171 號令修正公布，並經行政院以院臺經字第101001 1767號令發布定自101 年7 月1 日施行，修正前商標法第81 條第3 款，修正後移列至第95條第3 款，除條文「之」變更 為「於」、「者」變更為「之商標」之單純文字修飾外，另 增加「為行銷目的」等字，乃重申所謂商標之使用應包含銷 售行為之意，至於修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品 罪，修正後改列於商標法第97條，其法定刑度並未修正，僅 增訂「透過電子媒體或網路方式為之者」亦列為處罰之對象 ，刑罰實質亦未更異，無比較新舊法之問題，均應適用現行 有效之裁判時法論處（司法院102 年度智慧財產法律座談會 第1 號結論參照）。是核被告李壯源所為，係犯商標法第95 條第3 款之於同一商品擅自使用近似註冊商標之罪，其非法 使用近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而販賣上開商 品之行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪。被告王 志文所為，係犯商標法第97條之販賣侵害商標權之商品罪， 其意圖販賣而持有、陳列之低度行為，均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告李壯源自97年7 月間某日起至被查 獲止，在同一商品使用近似於告訴人商標之商標並予販賣之
行為，以及被告王志文自100 年6 月7 日購買取得前揭侵害 商標商品之日起至被查獲止，非法販賣侵害商標權之商品之 行為，均係持續進行未曾間斷，顯係分別出於被告2 人之一 個犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆 性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因 此提高了不法內涵與罪責的「量」，但乃同「質」，是以在 法律評價上應分別認為係「一行為」，方符社會通念，且始 屬適度之評價而不至過苛。又被告李壯源前因違反公職人員 選舉罷免法案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，於95年3 月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份可參，其於徒刑執行完畢5 年之內故意再犯本罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。五、原審認被告犯行明確，予以論科，固非無見，惟查：㈠原審 判決書事實欄未記載上訴人李壯源累犯之事實，法條欄亦未 引用刑法第47條第1 項累犯加重刑度之規定，致事實與理由 不符；㈡原審未及審酌被告於本院審理時與告訴人達成民事 和解此一影響量刑事由；從而，被告上訴仍執前詞指摘原判 決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本 院予以撤銷改判。爰審酌商標具有辨識商品、服務來源之功 能，企業經營者往往需經過相同時間並投入大量資金於商品 、服務之行銷及品質的維持，才能使商標在相關業界及消費 者間，具有代表一定品質之效果。被告二人身為企業經營者 ，明知系爭商標業經告訴人註冊公告，竟為圖不法利益，未 經告訴人同意，分別為前揭侵害告訴人商標權之行為，對告 訴人潛在市場利益造成影響，且有損我國保護智慧財產權之 國際形象，所為實不足取，犯後雖未承認犯罪，但已與告訴 人達成民事和解，兼衡其等犯行持續期間等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。查 被告王志文前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本 罪，且犯後已與告訴人達成民事和解賠償損害，本院認其經 此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受 宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以勵 來茲，而啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款、第97條，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶 法 官 林秀圓 法 官 歐陽漢菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日 書記官 葉倩如
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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