臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
101年度新簡字第461號
原 告 陳心怡
訴訟代理人 陳正昌
戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
被 告 黃江碧玪
訴訟代理人 蘇清水律師
黃郁蘋律師
被 告 江德淞
江德欽
嚴江賽容
簡江賽花
李江嬌滿
江長村
方江錦鳳
江錦蓮
江銘祥
朱江秋霞
江金玲
江玉惠
江長昌
江坤茂
江長保
魏江錦炤
温江雲英
黃江錦幸
江秀森
江德陽
江德敏
葉江碧鑾
林江碧珍
張江碧雪
江碧純
鄭張珠
張文曲
葉來枝
葉文吉
葉文進
張尤萬女
張錦秀
張耀源
張素霞
蘇牡丹
蘇建一
李江錦月
江長清
江長輝
李江秀吟
江秀梅
江秀鳳
鄧永秀
鄧志騏
鄧依雯
藍文仁
藍文珠
藍明仁
藍裕仁
上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國103年1月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告葉江碧鑾、林江碧珍、黃江碧玪、江德陽、江德淞、張江碧雪、江碧純、江德敏應將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地，如附圖所示A部分，面積194平方公尺之墳墓全部遷移，並將該部分土地返還原告。
被告鄭張珠、張文曲、葉來枝、葉文吉、葉文進、張尤萬女、張錦秀、張耀源、張素霞、蘇牡丹、蘇建一、葉江碧鑾、林江碧珍、黃江碧玪、江德陽、江德淞、張江碧雪、江碧純、江德敏、嚴江賽容、簡江賽花、李江嬌滿、江德欽、江長昌、魏江錦炤、江坤茂、温江雲英、李江錦月、黃江錦幸、江長保、江秀森、方江錦鳳、江長村、江錦蓮、江長清、江長輝、李江秀吟、江秀梅、江秀鳳、朱江秋霞、江金玲、江玉惠、江銘祥、鄧永秀、鄧志騏、鄧依雯、藍文仁、藍文珠、藍明仁、藍裕仁應將坐落臺南市○○區○○○段000地號土地，如附圖所示B部分，面積234平方公尺之墳墓全部遷移，並將該部分土地返還原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬陸仟柒佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應 以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。 民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明文。查，原告 於訴訟進行中，因被告江長泰、鄧江錦綿、蘇建中分別於於 94年11月16日、99年4月9日、96年4月16日死亡，而其無得 承受訴訟之人，是以，原告即於102年5月14日以書狀撤回被 告江長泰、鄧江錦綿部分，後於102年6月26日當庭撤回被告 蘇建中部份。故此部分既經原告為訴之撤回，因請求已不存 在，本院毋庸就此再為裁判，合先敘明。
二、被告江德淞、江德欽、嚴江賽容、簡江賽花、李江嬌滿、江 長村、方江錦鳳、江錦蓮、江銘祥、朱江秋霞、江金玲、江 玉惠、江長昌、江坤茂、江長保、魏江錦炤、温江雲英、黃 江錦幸、江秀森、江德陽、江德敏、葉江碧鑾、林江碧珍、 張江碧雪、江碧純、鄭張珠、張文曲、葉來枝、葉文吉、葉 文進、張尤萬女、張錦秀、張耀源、張素霞、蘇牡丹、蘇建 一、李江錦月、江長清、江長輝、李江秀吟、江秀梅、江秀 鳳、鄧永秀、鄧志騏、鄧依雯、藍文仁、藍文珠、藍明仁、 藍裕仁經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國（下同）101年6月1日經由本院100年度司執字 第116617號拍賣程序，取得坐落臺南市○○區○○○段 000地號土地（下稱系爭土地）。系爭土地上現有如臺南 市玉井地政事務所101年11月23日土地複丈成果圖即附圖 所示A部分，面積194平方公尺、B部分，面積234平方公尺 之二座墳墓（下稱系爭墳墓），被告等既為系爭墳墓之公 同共有人，且對系爭土地又無合法占有權源，原告自得本 於民法第767條第1項規定，請求被告等將系爭墳墓遷移並 將該部分土地返還予原告。
（二）並聲明：請求判決如主文所示。
二、被告抗辯則以：
（一）被告黃江碧玲：原告應將系爭墳墓所有權人之全體繼承人 列為被告，否則當事人之適格即有欠缺。又原告訴請被告 等51人將坐落系爭土地上如附圖所示A部分及B部分之墳墓 遷移等，然A、B部分墳墓係分屬被繼承人江萬全及江登殿 ，而被繼承人江萬全及江登殿之繼承人並非全然相同，如 被告江長昌、魏江錦炤、江長清…等人，雖為被繼承人江
萬全之繼承人，但非被繼承人江登殿之繼承人，原告未區 分A、B部分繼承人之不同，率訴請非被繼承人江登殿之繼 承人遷移江登殿之墳墓，顯無理由等語，並聲明：駁回原 告之訴。
（二）被告江長保、江長清：本件與我們無關。（三）被告江德淞、蘇牡丹：同意返還系爭土地。（四）其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
三、法院之心證：
（一）查原告主張原告於101年6月1日經由本院100年度司執字第 116617號拍賣程序，取得系爭土地。系爭土地上現有如臺 南市玉井地政事務所101年11月23日土地複丈成果圖即附 圖所示A部分，面積194平方公尺、B部分，面積23 4平方 公尺之二座墳墓所占用之事實，有原告提出之土地謄本及 現場照片為證，並經本院依職權調閱本院100年度司執字 第116617號強制執行卷核閱屬實，復經本院於101 年11月 23日會同原告及台南市玉井地政事務所測量人員至現場履 勘測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可 考，自堪信為真實。
（二）又原告主張系爭土地上之系爭墳墓為被告之祖先之墳墓部 分，為被告所否認，又被告黃江碧玲：原告應將系爭墳墓 所有權人之全體繼承人列為被告，否則當事人之適格即有 欠缺云云經查：
1、依系爭墳墓係由子孫所修立，又系爭墳墓既修立於系爭土 地之上，衡情應係有經土地所有權人同意始得修立其上， 而系爭土地原為被告黃江碧玪所有，是系爭墳墓之興建衡 情自應與土地所有權人即被告黃江碧玪有相當關係之人始 符常情，且有原告提出之除戶戶籍謄本、繼承系統表及被 告等人之戶籍謄本在卷可稽，是以依上開證據資料所示， 原告主張系爭墳墓係被告之祖先，應屬有據，且核與墓碑 上之記載相符，詳如前述，更足徵系爭墳墓應係被告所修 立，僅空言主張否認系爭墳墓之興建云云，自無可採。 2、綜上所查，堪認原告就系爭墳墓為被告之祖先之墳墓，已 盡舉證之責，應可採信，被告空言抗辯系爭墳墓非伊等所 立，並無可採。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定 有明文。查系爭土地現為原告所有，而系爭土地內現確有 如附圖所示A部分，面積194平方公尺、B部分，面積23 4 平方公尺之墳墓，已如前述，再系爭墳墓之墓碑仍有墓碑
、風水牆及土塚存在，其外觀上仍為一座墳墓，有現場照 片可憑，是原告主張在有處分權人處分遷移前，原告無從 對該部分土地為處分運用，對其所有權仍有所侵害，則原 告依法本於所有權之作用，訴請排除上開侵害，自屬有據 ，有關墳墓之遷移、拆除，應由有處分權人始得為之，前 揭土地上墳墓占有系爭土地，並無證據可資證明有何繼續 占用正當權源，原告故有權訴請拆除，且系爭土地上所存 在之墳墓係本件被告之祖先，既據本院認定如前，則有權 處分遷移系爭墳墓者，應僅被告是原告本於民法第767 條 所定所有權作用，請求被告應將系爭墳墓拆除遷移，並將 所占用之土地返還原告，即無不合，應予准許。四、綜上所述，原告本於系爭土地所有權人之地位，依所有權之 作用，訴請被告等應將坐落臺南市○○區○○○段000地號 土地，如附圖所示A部分，面積194平方公尺、B部分，面積 234平方公尺之墳墓全部遷移，並將該部分土地返還原告， 洵屬正當，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
六、本件判決係依民事訴訟法第427條第1項規定，適用簡易程序 所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款 之規定，依職權宣告假執行，並依職權宣告被告得預供相當 擔保金額而免為假執行。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第389 條第1 項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法 官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 103 年 1 月 27 日
書記官 孫鈴堯