臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十年度重上更㈢字第一一七號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十五年八月五日第
一審判決（民國八十五年度訴字第四八五號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民
國八十五年度偵字第三六四○號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十二年間及八十三年間因犯搶奪、賭博等二罪，經台 灣彰化地方法院分別判處有期徒刑一年二月及二月，嗣經同院裁定定應執行刑為 有期徒刑一年三月確定，於八十三年九月二十六日執行完畢。丙○○於八十四年 十二月五日中午因喝酒至同日下午三、四時許，喝酒後呼氣酒精濃度高達每公升二二五點五七毫克，於同日下午四時許，喝酒致精神障礙，對外界事物之判斷能 力較普通人之平均程度，顯然減退，已至精神耗弱情形，意圖為自己不法所有， 利用彰化縣花壇鄉○○村○○街六十八號吳維信之房屋旁巷道所放置之鋁梯爬上 該住處二樓，無故侵入該住宅內（侵入住宅部分未據告訴），欲竊取屋內之財物 ，其於著手搜尋二樓吳維信之女吳姿宜房間未竊得財物無所獲而未遂其目的後， 即下至一樓，適驚醒吳姿宜之姊甲○○、乙○○。甲○○尋至一樓之樓梯口，發 現丙○○在一樓之廚房內，即質問：「你是誰？」丙○○答稱：「我跑路，我要 錢。」，甲○○乃要求其立即離開，丙○○聞言竟手持吳維信所有之水泥抹刀一 把不願離去，甲○○二人見狀即避往二樓吳維信之房間欲打電話報警。詎丙○○ 竟基於原先意圖為自己不法所有取得財物犯意變更竊盜犯意為強盜之犯意，自廚 房就地持吳維信所有之水果刀跟至二樓，甲○○見狀又叫乙○○將房門擋住阻止 丙○○進入，且一面打電話報警，惟丙○○仍強行推撞開房門進入房內，甲○○ 隨即叫乙○○乘機逃離。丙○○進入房間見甲○○正打電話報警，乃以所持水果 刀將電話線割斷（毀損部分未據告訴），甲○○則乘隙躲入房間內浴室，將門反 鎖。丙○○則進而持水果刀將浴室門下方之通氣窗（即通氣孔）破壞（毀損部分 亦未據告訴），伸手由內打開門鎖，強行推開浴室門進入其內，再用身體側壓甲 ○○，並持水果刀抵住甲○○之脖子喉嚨，以強暴方法致使甲○○不能抗拒，而 告稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我。」等語，甲○○在不能抗拒情形下稱：「 錢放在樓下，我下去拿給你。」丙○○即續持水果刀押甲○○走下一樓，迨行至 一樓樓梯口時，適吳維信之弟吳維文經乙○○告知趕至屋內，質問丙○○：「你 要作什麼？」丙○○亦答稱：「我在跑路，我欠錢。」吳維文乃命丙○○立即離 開，並稱：「警察馬上過來了。」丙○○聽後畏罪即往二樓逃逸，並於翻越頂樓 陽台圍牆欲逃離現場時，跌落屋旁巷道地面，致其頭部外傷合併顱內出血。右側
肋骨第二、三、四、五、六骨折，左側肋骨第一、二、三、四、五骨折。右側橈 骨骨折。左側尺骨（鷹嘴）骨折。右側橈尺骨遠端骨折之受傷，而未強盜財物得 逞，嗣經甲○○電話呼叫救護車將之送彰化市秀傳醫院急救。二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）矢口否認有上開強盜未遂等犯行，辯稱 ：渠當時已喝醉了，沒有意識，均不清楚，被害人所說的事實，渠感到懷疑，因 騷擾而被毆打成傷等語，惟查右開犯罪事實，業據被害人甲○○、乙○○及證人 即被害人之叔吳維文分別於警訊及檢察官偵查、本院前審中指證綦詳，復有水果 刀、水泥抹刀各一把扣案及現場照片十六幀、現場圖二張在卷可稽。次查被害人 甲○○於八十四年十二月五日之警訊中即供明稱：「．．．當時我趕快跑到浴室 把門鎖起來，丙○○用水果刀把門下之通氣孔破壞孔破壞，手伸進門內把浴室門 打開進入浴室後用身體側壓住我，說：『我跑路，我要錢，拿錢給我』．．．」 等語。被害人甲○○再於同年月十日於警訊中供稱：「我來補充說明那天我跑進 浴室後，小偷如何進入浴室及當時情形」，「我跑進浴室內把門鎖起來，小偷丙 ○○把浴室門下面之通氣孔破壞，手伸進門內把浴室門鎖打開，當時我用雙手擋 住門，他（指被告）硬衝撞進來，我那時害怕脚軟了就坐下來，他用身體側壓住 我，手持水果刀抵住我脖子喉嚨上，說『我跑路，我要錢，拿錢給我』！」各等 語（見警卷第六頁正面、第九頁正面），是被告當時既手持水果刀，用其身體側 壓被害人甲○○，並持水果刀抵住被害人甲○○之脖喉嚨，應已足以使被害人喪 失意思自由而達於不能抗拒之程度。雖據被害人甲○○於本院前審調查中供稱： 「被告說他跑路要錢，有拿刀用強迫？」，答稱：「沒有」等語，惟據被害人甲 ○○於本院前審調查中供明更正稱：「在浴室中有拿刀，當時已不能抗拒」等語 在卷可參（見本院上更㈠卷第二十一頁）。再查，被害人甲○○、乙○○於本院 前審均證稱：「當時被告有酒味，但還不到不省人事之地步，還可以自己走路， 講話也清淅」等語（見本院上更㈠卷第二二頁正面）。證人吳維文於本院前審調 查中亦證稱：「當天被告有酒味，但還不至於神智不清」等語（見本院上更㈠卷 第三一頁反面），證人王文振於警訊時證稱：「被告要走之前，因為被告喝了酒 ，我要載他回去，他說『不用』。他就騎機車往溪南街方向回去」，「大約三、 四點左右」等語（見警卷第十四頁反面、第十五頁正面），是被告於本件犯罪行 為前，已有喝酒，雖不能由前開被害人甲○○、乙○○，證人吳維文、王文振等 人之陳述證明被告因喝酒已有精神耗弱之情形，惟據秀傳醫院記載被告於當日（ 即八十四年十二月五日）送醫時，酒精濃度測定為二二五‧五七ＭＧ／ＤＬ，此 有該醫院醫師陳武昌在本院前審調查中結證證述在卷，並有該醫院（急）生化檢 驗報告單影本一張附卷可稽（見本院上訴卷第八頁、第二十五頁正面）。按「酒 醉」並非法律用語，且屬不確定之概念，而酒精對中樞神經系統有麻醉作用，對 人體之影響固因個人而異，然多與血液中之酒精濃度成正比，通常情形，血液中 之酒精濃度在每公升一○○○毫克（即呼氣酒精濃度每公升零點五毫克）時，雖 在外觀上無法辨識，但檢查眼睛機能，對反應時間功能均有降低之事實，對一般 人而言，血液中酒精濃度增加至每公升一○○○至一五○○毫克（即呼氣酒精濃
度約每公升零點五至零點七五毫克），顯示快感狀態、話多、臉色紅潤，每公升 一五○○至二五○○毫克（呼氣酒精濃度每公升零點七五至一點二五毫克）時， 呈興奮、走路不穩、咬字不清，稍有麻痺現象，迄每公升二五○○至三五○○毫 克（呼氣酒精濃度每公升一點二五至一點七五毫克）時，始出現步行困難，不舒 服感、言語不清，意識不明等情狀（見施多喜撰，酒精（乙醇）之鑑定，載刑事 科學第三十六期），則依相關研究結果，汽車駕駛人飲酒後其吐氣所含酒精成份 超過每公升○．七五毫克以上，呈興奮、走路不穩、咬字不清，稍有麻痺現象， 方符合道路交通管理處罰條例第八十六條第一項所規定之酒醉駕車（刊載司法院 印行刑事法律問題研究第十二輯第二六四頁、二六五頁）、雖人喝酒是否已達「 酒醉」應就具體個案認定。證人陳武昌除證述，被告送醫時酒精濃度確如上情外 ，並另證稱：「一般（酒精）正常值是小於十，有喝酒即高於十」等語在卷。本 院綜合被告一再供稱：「當時有喝酒醉」等語，被害人甲○○、乙○○及證人吳 維文、王文振之前開各陳述情節，及上開被告於送醫時酒精濃度經測定為二二五 點五七，醫師陳武昌之證述，暨上述審判實務上酒醉駕車認定標準已足資認定被 告於本案犯罪行為時因喝酒致精神障礙，對外界事物之判斷能力，較普通人之平 均程度，顯然減退，已至精神耗弱之情形。本院前審雖以八十五年十一月二日中 分維刑秋決八十五上訴一八六一字第一五七二二號函請行政院國軍退除官兵輔導 委員會台中榮民總醫院鑑定被告於為本件行為時是否有心神喪失或精神耗弱之情 形，並經該醫院以八十五年十一月十九日（）中榮醫行字第七二三五號函覆稱 ：請被告於八十五年十二月十九日上午九時，至該院精神科進行心神狀態之鑑定 等情（見本院前審上訴卷第三十七頁、三十八頁）。經查當時因鑑定費用約新台 幣一萬八千元負擔問題致未鑑定。惟按犯罪行為人精神是否耗弱，固屬醫學上精 神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人，予以診察鑑定，不易判斷。 但如果審理事實之法院，依據其他證據，已足認定被告於行為時係理智喪失，意 識狀態模糊達於精神耗弱之程度，並非不可採為裁判，而必須有待於精神病科之 醫生鑑定（參考最高法院六十九年度台上字第三八三三號判決要旨刊載司法院編 印最高法院刑事確定裁判要旨選輯第一輯第九頁，判決全文刊載最高法院民刑事 裁判選輯第一卷第四期五九九頁、六○○頁）。是本院認無再送請台中榮民總醫 院續為鑑定之必要。另被告係於翻越頂樓陽台圍牆欲逃離現場時，跌落屋旁巷道 地面而受傷，有現場平面圖及照片在卷可憑（見警卷第二十頁、第二十二頁及第 二十五頁），並非受不詳姓名者毆打受傷，均併予說明。二、查扣案之上開水泥抹刀經警採取之指紋一枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗 結果，雖與被告存檔之指紋比鑑不符，且未發現相符者，固有該署八十五年七月 十六日刑紋字第四三五三五號函在卷可按。然徵之扣案抹刀一把係陳舊之物品， 表面粗糙不堪，指紋不易沾附，且經被害人執取過，故尚不能以此即推定被告未 曾持有該物品。又被告於侵入上開房屋後著手搜尋財物，嗣經被害人發現後復持 水果刀抵住被害人甲○○之脖子，強暴稱：「我跑路，我要錢，拿錢給我」等語 ，足見其主觀上是有為自己不法所有之意圖甚明。綜上所述，足證被告上開所辯 顯係嗣後畏罪飾卸之詞，不足採信，罪證明確，其犯行堪以認定。又案發時被告 確曾持上開水果刀抵住被害人甲○○之脖子，業據甲○○及乙○○等二人於警訊
及本院前審調查時證述明確（見警卷第九頁及本院上更㈠卷第二十一頁），被告 雖另辯稱係左撇子，不可能右手持水果刀等語，但當時被害人突遭此巨變，已驚 惶失措，實難期待看清被告究係左手或右手持水果刀，故無法據此即資為有利於 被告之認定。本院公設辯護人為被告辯護要旨稱：本件被告之行為，應不足以抑 制被害人之自由意志程度，致於不能抗拒之程度，至多僅係犯恐嚇取財未遂罪未 遂犯，依上所述，尚難採取，併予說明。
三、按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為自己不法所有，以非法方法 取得他人之財物言，兩者並無差異。被告侵入被害人住宅之初，犯意在竊盜，且 已著手搜尋財物，惟尚未得財之際，即為被害人發覺，乃變更竊盜犯意為強盜之 犯意，進而施強暴手段致使被害人甲○○不能抗拒，著手強財未遂，則其意圖為 自己不法所有取得被害人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取行為，而 施強暴手段為強盜而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成立一個 強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為，論以強盜未遂，而 分論併罰。故核被告所為係犯懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之強盜 未遂罪。第一審檢察署檢察官認被告係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜既遂罪 及懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之強盜未遂罪，二罪犯意各別，犯 罪構成要件不同，請予分論併罰，尚有不合。又其於強盜過程中，被害人甲○○ 欲打電話報警，被告雖持水果刀將電話線割斷，但強盜罪之內容當然含有使人行 無義務之事，或妨害人行使權利等妨害自由之性質，強盜罪一經成立，則妨害自 由之行為即已包含在內，故本件此部分僅成立強盜未遂罪，並不另成立刑法第三 百零四條第一項之強制罪（最高法院三十二年上字第一三七八號判例參照），附 予敘明。查被告曾於八十二年間及八十三年間犯搶奪及賭博罪經臺灣彰化地方法 院分別判處有期徒刑一年二月及二月，並經同院裁定定其應執行之刑為一年三月 確定，於八十三年九月二十六日執行完畢，業據被告供明，復有台灣彰化地方法 院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒 刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除懲治盜匪條例 第五條第一項所規定最重本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就有期徒刑部 分應依法加重其刑。被告行為時因其前曾喝酒，已至精神耗弱情形係精神耗弱人 之行為，又其已著手於本件強盜犯罪行為，而未得財，為未遂犯，爰各依刑法第 十九條第二項，第二十六條前段規定，減輕其刑，依法先加而後遞減之。原審法 院予以被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告犯罪行為時，係屬精神耗弱 人之行為，已詳如上述，原審判決疏未查明明白認定，並依精神耗弱人之行為， 減輕其刑，尚有欠當。㈡又無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文 ，懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有 期徒刑；其法定最高本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，乃原審判決論以被告 累犯時，理由欄內竟僅謂依法加重其刑，未明白說明無期徒刑部分不得加重其刑 ，就有期徒刑部分應依法加重其刑，亦有不當。被告上訴意旨仍執因喝酒醉，不 知作何行為指摘原審判決不當，雖無可取，惟原審判決既有上開可議之處，自應 由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾有犯罪前科執行紀錄，且強盜尚屬未 遂未得財，及因欲逃現場跌落如事實欄之受傷（有診斷證明書二張在卷可憑）及
犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示適度之刑。四、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二 百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款，第八條， 刑法第十九條第二項，第二十六條前段，第四十七條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 廖 柏 基
法 官 胡 忠 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 曉 青中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
附錄本案論罪科刑法條：
懲治盜匪條例第五條
有左列行為之一者，應無期徒刑或七年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能 抗拒，而取他人之物或使其交付者。
前項第一款之未遂犯罰之。
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