臺灣新北地方法院民事判決
102年度重訴字第385號
原 告 楊陳糧
原 告 楊永松
原 告 楊永輝
上列三人共
同訴訟代理
人 林家慶律師
被 告 楊麗美
訴訟代理人 林東乾律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，於民國103年1月
9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告楊陳糧原起請聲明，請求確認被告對 原告楊陳糧如附表所示之本票之本票債權不存在。嗣於民國 （下同）102年3月28日以民事追加原告暨變更聲明狀追加原 告楊永松、楊永輝，並變更聲明，請求（一）確認被告就鈞 院101 年度司票自第5551號本票裁定如附表所示本票之債權 不存在。（二）確認被告就原告楊永松、楊永輝所有如附表 一所示不動產，於100年2月18日經新北市新莊地政事務所第 060520號收件，為被告設定新臺幣（下同）捌佰萬元之普通 抵押權所擔保之債權不存在，被告並應將前述抵押權登記予 以塗銷。復於102年10月1日以民事變更訴之聲明暨準備（二 ）狀變更聲明，請求（一）確認被告執有原告楊陳糧於100 年2 月20日所簽發，票據號碼043556號，面額為捌佰萬元之 本票，對原告楊陳糧之本票票據債權不存在。（二）確認被 告就原告楊永松、楊永輝所有如附表一所示之不動產，於10 0年2月18日經新北市新莊地政事務所100 年莊登字第060520 號收件，以原告楊陳糧為設定義務人，為被告設定捌佰萬元 之普通抵押權所擔保之債權不存在，被告並應將前述抵押權 登記予以塗銷。核系爭本票與系爭抵押權所擔保之債權，乃 屬同一，堪認係請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予 准許。
二、原告楊永松、楊永輝、楊陳糧起訴主張：
(一)緣原告楊陳糧將其所有坐落新北市○○區○○街00號之房地
贈與其子即原告楊永松、楊永輝時，原告楊永松、楊永輝方 發現上開房地遭被告以金錢消費借貸之原因設定普通抵押權 ，且擔保債權總金額高達800萬元，復於102年1 月間，原告 楊陳糧收受101 年度司票字第5551號民事裁定，始知悉被告 持原告楊陳糧所簽發之系爭本票聲請本票裁定強制執行，然 原告楊陳糧自始至終均無積欠被告任何債務，系爭本票並無 存在擔保之基礎原因債權，又被告自承本件系爭抵押權係擔 保系爭本票債務，即本件系爭抵押權及系爭本票所擔保之債 權確為同一，然不動產登記謄本中所示擔保債權為「金錢消 費借貸」，原告楊陳糧實未曾向被告楊麗美借貸任何金錢， 亦即該抵押權所擔保之債權確實並不存在，則依實務見解， 兩造間之系爭普通抵押權所擔保之債權既不存在，則縱已為 抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，應許原告楊 永松、楊永輝塗銷系爭抵押權登記無疑。
(二)被告於102年5月8 日與原告楊永輝談話時表示：「（楊永輝 問:妳現在我先問妳，妳設定800萬是怎樣？妳有拿800 萬給 老媽？不然妳為什麼拿去設定800 萬？）楊麗美：我先跟你 說，我現在先說這個情形給你聽，第一，我現在先說給你聽 ，她是這樣跟我說，麗美我告訴妳，我如果沒去設定，以後 我如果百年之後，他們兩個一毛錢都不會給妳，我今天如果 心腸不好一點，我就設定1600萬，為什麼我設定800 萬，我 問你，當下的時候順便，順便我講給你聽，順便本票她順便 蓋，她先去設定之後隔天再來蓋，蓋本票，我告訴你的意思 ，我今天不是心腸很狠，我給你設定1600，不可能是這樣， 我今天如果要，當初我就整個過掉，因為我沒有要過掉，我 得我該拿的，不該得的，我不會拿。」等語，自上開對話即 可證明原告楊陳糧實無積欠被告任何債務。
(三)又原告楊陳糧自始至終均無積欠被告任何金錢，原告楊陳糧 更不識本票為何物，被告竟乘原告楊陳糧不識字、辨識能力 顯有不足之情況，取得原告楊陳糧按捺指印於本票上負擔票 面金額債務之不法利益，此由證人楊如澎於102年10月8日言 詞辯論期日證稱：「(提示800 萬元本票？)被告的母親不太 認識字…被告就說開1張本票…」、「(問：請問證人原告有 欠被告800萬元？)沒有。」，即可得證等語，並聲明請求（ 一）確認被告執有原告楊陳糧於100年2月20日所簽發，票據 號碼043556號，面額為捌佰萬元之本票，對原告楊陳糧本票 債權不存在。（二）確認被告就原告楊永松、楊永輝所有如 附表一所示不動產，於100年2月18日經新北市新莊地政事務 所100 年莊登字第060520號收件，以原告楊陳糧為設定義務 人，為被告設定捌佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在
，被告並應將上述抵押權登記予以塗銷。
(四)對被告抗辯之陳述：被告與證人即代書陳建青所述之設定系 爭抵押權之過程相互矛盾，且顯見其等共謀製造假債權之虛 詞，顯不可採：
(1)被告於102年10月8日言詞辯論期日陳稱：「…我於100年2月 就打電話問代書如何處理，代書隔天來我店裡，代書說用設 定，代書問我母親要設定多少給你女兒，我母親說800 萬元 ，代書又說要設定多久，我就說15年，我母親又說15年很長 ，變化很大，我問代書，我要如何才拿得到，代書說開本票 ，設定辦好後隔一天開本票，本票在我店裡開的。」云云， 惟證人陳建青於102 年11月26日言詞辯論期日證稱：「（問 ：本件設定抵押情形如何？）被告楊麗美打電話給我，請我 去他家要辦理設定，我當天去他家，被告楊麗美及原告楊陳 糧都在家，提供身分證，辦理抵押權登記的文件…我不清楚 為何金額是800 萬元，因為我不方便問原因」、「（問：有 無看過原證一本票？）沒有看過。」等語，顯見被告係早有 預謀欲設立不實之抵押權登記，並將此計劃推託予證人即代 書陳建青之建議，故其上開之說詞已顯不可信！ (2)雖證人陳建青曾當庭改稱：「現場有聽到媽媽原告楊陳糧說 要給她的，之前好像有一些醫療費用是被告楊麗美支出的， 金額多少我不知道，其他我不清楚，醫療費用不知道是爸爸 還是媽媽住院的費用，我不太清楚，當下原告楊陳糧跟我說 要給被告楊麗美。」云云，惟經追問：「設定800 萬元跟醫 療費用有何關連？」時，其即證稱：「不清楚」，顯見其上 開改稱之證詞實顯為迴護被告之無關虛詞，亦顯不可採！ (3)證人陳建青另證稱：「（問：抵押權設定原因為何是100年2 月18日之金錢消費借貸？）他們是設定普通抵押權，有跟他 們說明抵押權有二種，有最高限額、普通抵押權的不同，普 通抵押權是先有債權，最高限額是先設定額度，再事後產生 的債權，才有效力，媽媽原告楊陳糧說要給被告楊麗美，就 要設定普通抵押權，就是代表跟被告楊麗美借錢的意思。我 不清楚100年2月18日有無800 萬元的借款，我也沒有看到被 告拿錢給原告楊陳糧。」云云，依此顯見其明知普通抵押權 之設定至少於設定時即應有抵押權所擔保之債權存在乙事， 是如依其所述：「我解說抵押權的效力給雙方知道，經雙方 同意，原告楊陳糧在契約書上蓋手印，設定金額為800 萬元 ，經雙方確認沒有問題，我就送地政事務所，雙方叫我這樣 設定」云云（原告否認原告楊陳糧有說要給被告，以及有了 解、同意及要求設定抵押權乙事），則顯見其如非未盡專業 地政士之依法誠信執行業務之義務，亦屬與被告共謀製造假
債權使地政事務所為不實之抵押權設定登記，觸犯刑法第21 4 條之使公務員登載不實罪，惟無論如何，真相均屬原告楊 陳糧絕無積欠被告800 萬元，亦即系爭抵押權所擔保之債權 確實並不存在等語。
三、被告則請求駁回原告之訴，並以：
(一)本件系爭本票之開立及系爭抵押權之設定，均係原告楊陳糧 本於自由意思所為：
(1)系爭本票係由原告楊陳糧委由訴外人余柏樺所開立，由其於 系爭本票上按捺指印，並交付於被告，此業經證人楊如澎、 陳建青結證屬實，是原告主張楊陳糧不識字，辨別能力顯有 不足云云，顯不足採。
(2)系爭抵押權之設定亦係原告楊陳糧本諸自由意思所為，此亦 經證人即承辦本件抵押權業務之代書陳建青結證屬實，是原 告主張該抵押權設定係虛偽云云，亦不足採。
(3)況原告既主張楊陳糧不識字，辨識能力顯有不足，然又提出 原告楊陳糧所書立經由公證人林德昇認證之確認書，主張原 告楊陳糧授權本件原告之訴訟代理人林家慶律師撤銷對被告 之贈與意思表示，若原告楊陳糧不識字，辨識能力顯有不足 ，又如何能出具前揭確認書？足見原告主張原告楊陳糧非本 於自由意思開立系爭本票及設定系爭抵押權云云，並無理由 。
(二)本件系爭本票債權係由原告楊陳糧贈與被告，雖楊陳糧對被 告並無任何金錢借貸債權，然其對被告負有800 萬元之系爭 本票債務，是系爭抵押權設定所載擔保債權種類及範圍：10 0年2月18日之金錢消費借貸，雖有錯誤，然原告楊陳糧確係 對被告負有800 萬元之本票債務，且設定系爭抵押權之目的 ，亦係為擔保上開八百萬元之債務，是該抵押債權即屬存在 ，原告訴請塗銷系爭抵押權即非有理。
(三)原告楊陳糧主張撤銷其贈與被告之系爭本票債權，並無理由 ：
(1)原告既主張楊陳糧不識字，辨別能力顯有不足，則其如何有 行使撤銷贈與之專業知識？又原告楊陳糧經鈞院多次要求到 庭親自表示撤銷贈與之意思，均藉故拒絕出庭，則其是否有 出具前開確認書及表示撤銷對被告為贈與之意思，均屬可疑 。
(2)況本件原告楊陳糧既已簽立系爭本票，贈與被告800 萬本票 債權，並將系爭本票交付於被告，則其業已將贈與物之權利 移轉於受贈人即被告，依規定自不得撤銷贈與，從而原告楊 陳糧對被告之系爭本票債務自屬存在。
(四)至於原告主張被告負債累累，故持系爭本票聲請裁定強制執
行，以迫使原告處理債務云云，姑且不論原告之主張與事實 不符，縱令被告負有債務，亦與本件系爭本票之債權是否存 在及抵押權應否塗銷無涉等語置辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原 告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張被告持有 原告楊陳糧簽發之系爭本票，並持向本院聲請本票裁定，又 被告就原告楊陳糧、楊永松所有如附表一所示之不動產設定 系爭抵押權，然原告否認有系爭本票及系爭抵押權所擔保之 債權，而對被告提起確認本票債權及抵押債權不存在之訴訟 ，則此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確， 致原告在私法上地位有受侵害之危險，而原告復得因本件訴 訟獲勝訴判決之結果取得對抗被告票據行使之權利，並得塗 銷系爭抵押權之登記，是原告提起本件確認訴訟，有即受確 認判決之法律上利益，應予准許。
五、原告楊永松、楊永輝、楊陳糧主張被告持有經原告楊陳糧按 捺指印之系爭本票，持向本院聲請本票裁定，又被告就原告 楊永松、楊永輝所共有新北市○○區○○段000000000地號 權利範圍各10分之1土地，及其上同段00000-000建號建物門 牌新北市○○區○○街00號權利範圍各2分之1有系爭抵押權 設定之事實，業據其提出本票、本院101 年度司票字第5551 號民事裁定、建物及土地登記第二類謄本、戶籍謄本、錄音 譯文、新北市地籍異動索引、同意撤銷確認書影本各乙份為 證，並經本院依職權向新北市新莊地政事務所調取系爭抵押 權設定資料核閱屬實，並有土地登記申請書、土地、建築改 良物抵押權設定契約書、新北市林口區戶政事務所印鑑證明 、原告楊陳糧及被告身分證正反面各影本乙份附卷可稽，復 為被告所不爭，堪信為真實。至原告主張原告楊陳糧與被告 間並無任何債權債務關係，是系爭本票及系爭抵押權所擔保 之債權均不存在乙節，則為被告所否認，並以上開情詞置辯 。
(一)查，依被告聲請傳喚之證人即系爭本票開立時之見證者楊如 澎到庭具結證稱：「（提示800 萬元本票）被告的母親不太 認識字，請余柏樺先生幫寫本票，因為土地、房屋要設定抵 押，設定時間15年，時間太長，怕變化太大，沒有保障，被 告母親跟被告在研究，被告就說開1張本票，所以開1張本票 給被告保障，就是母親要給女兒。」等語，復依證人即承辦 系爭抵押權設定之代書陳建青到庭具結證稱：「（問：本件
設定抵押情形如何？）被告楊麗美打電話給我，請我去她家 要辦理設定，我當天去她家，被告楊麗美及原告楊陳糧都在 家，提供身分證，辦理抵押權登記的文件，我解說抵押權的 效力給雙方知道，經雙方同意，原告楊陳糧在契約書上蓋手 印，設定金額為800 萬元，經雙方確認沒有問題，我就送地 政事務所，雙方叫我這樣設定，我不清楚為何金額是800 萬 元，因為我不方便問原因，現場有聽到媽媽原告楊陳糧說要 給她的，之前好像有一些醫療費用是被告楊麗美支出的，金 額多少我不知道，其他我不清楚，醫療費用不知道是爸爸還 是媽媽住院的費用，我不太清楚，當下原告楊陳糧跟我說要 給被告楊麗美。」等語，核與被告辯稱：「在我林口區文化 二路一段96巷15號1 樓店我母親（即原告楊陳糧）跟我講如 果一樓要給你，如果我往生，你二個哥哥（即原告楊永松、 楊永）一定不會給你，我於100年2月就打電話問代書（即證 人陳建青）如何處理，代書隔天來我店裡，代書說用設定， 代書問我母親要設定多少給你女兒，我母親說800 萬元，代 書又說要設定多久，我就說15年，我母親又說15年很長，變 化很大，我問代書，我要如何才拿得到，代書說開本票，設 定辦好後隔一天開本票，本票在我店裡開的」、「本票是余 柏樺寫的，本票的名字是我母親原告楊陳糧叫余柏樺寫的， 指印是我母親原告楊陳糧自己蓋的。」等語相符，併參酌原 告楊陳糧於本院審理時，經原告訴訟代理人詢問：「是否有 要贈與你女兒800 萬元？」，原告楊陳糧陳稱：「我是否要 送被告楊麗美800 萬元，不是我同意就可以，也要我兒子他 們同意，希望大家開會決定。」等語（見本院103年1月9 日 言詞辯論筆錄），則見，倘原告楊陳糧確無贈與被告800 萬 元，進而簽發系爭本票及設定系爭抵押權乙事，衡情，其當 以「明確」之語氣立即表達否定之答覆，且此亦為原告楊陳 糧提起本訴訟之目的，然原告楊陳糧卻以閃爍語句答覆，是 原告主張原告楊陳糧無贈與被告800 萬元之意云云，顯非無 疑。況，原告自認原告楊陳糧於系爭本票上按捺指印，且不 爭執原告楊陳糧亦於辦理系爭抵押權之相關文件上按捺手印 ，並經代書陳建青解說抵押權之效力，可知，原告楊陳糧確 係為了於生前做財產之分配處置，而贈與金錢800 萬元予被 告，並授權他人代為填寫系爭本票後，於該本票上按捺指印 交付被告，復將當時其名下所有之系爭土地房屋，為被告辦 理系爭抵押權之登記，以為擔保，是原告所為原告楊陳糧與 被告間無任何債權債務關係之主張，即屬不能採信。(二)另按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先
受償之權，民法第860 條有明文規定。因此，抵押權為從物 權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以 債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定 外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難 認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號裁判 要旨參照）。換言之，抵押權之成立以債權已存在為前提， 債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而 成立，此為抵押權成立上之從屬性。本件原告楊陳糧贈與被 告800 萬元金錢，已如前述，而系爭抵押權所擔保之債權種 類雖載為金錢消費借貸，然此誤載並不影響原告楊陳糧與被 告間確有800 萬元之債權債務關係，是原告主張系爭抵押權 所擔保之債權不存在云云，自不足採。
(三)按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，民法第40 8條第1項定有明文。且贈與為無償行為，應許贈與人於贈與 物之權利未移轉前有任意撤銷贈與之權（民法債編修正第四 百零八條修正理由參照）。次按稱支票者，謂發票人簽發一 定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或 執票人之票據，票據法第四條第一項定有明文。依上開規定 ，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予 受款人或執票人，支票性質上係有價證券、金錢證券、支付 證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金 錢相同之效力。原審既認被上訴人因贈與上訴人金錢乃簽發 系爭九紙支票交付上訴人，自已生贈與金錢之效力（最高法 院97年台簡上字第6 號判決意旨參照）。復按本票之發票人 應於本票上記載受款人之姓名或商號，未載受款人者以執票 人為受款人。至於無記名本票則得依交付轉讓之。票據法第 120條第1項第3款、第3項、第124條準用同法第30條第1項後 段分別定有明文。查，系爭本票並未記載到期日及受款人， 為無記名本票，自得依交付轉讓，又原告楊陳糧係因贈與被 告金錢800 萬元而簽發系爭本票，且交付予被告，參酌最高 法院97年台簡上字第6 號判決意旨，本票性質上亦係有價證 券、金錢證券、支付證券，以本票為支付工具者，於交付本 票時，發生與給付金錢相同之效力，是系爭本票既然已由原 告楊陳糧交付予被告，足認被告對原告楊陳糧已取得系爭本 票之票據債權即發生與給付金錢相同之效力。換言之，該贈 與之金錢既然已經移轉予被告，原告楊陳糧自不得撤銷其贈 與行為，是本件原告楊陳糧所為撤銷贈與之意思表示，當不 生撤銷贈與之效力。況，本件堪認係屬民法第408條第2項之 「為履行道德上義務而為贈與」者，自無任意撤銷權之適用 ，併此敘明。
六、從而，原告本於民法第767條之法律關係，請求判決確認（ 一）確認被告執有原告楊陳糧於100年2月20日所簽發，票據 號碼043556號，面額為捌佰萬元之本票，對原告楊陳糧之本 票票據債權不存在。（二）確認被告就原告楊永松、楊永輝 所有如附表一所示之不動產，於100年2月18日經新北市新莊 地政事務所100 年莊登字第060520號收件，以原告楊陳糧為 設定義務人，為被告設定捌佰萬元之普通抵押權所擔保之債 權不存在，被告並應將前述抵押權登記予以塗銷。均為無理 由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結 果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
臺灣新北地方法院民事第六庭
法 官 趙炳煌
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
書 記 官 葉子榕