高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第517號
原 告 李唯行
被 告 屏東縣政府
代 表 人 潘孟安
上列當事人間土石採取事件，原告提起行政訴訟，關於先位之訴
部分，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。十、起 訴不合程式或不備其他要件者。」、「確認行政處分無效及 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確 認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回 復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟， 亦同。」行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款及第6條第 1項分別定有明文。
二、本件原告先位主張略以︰據礦務局統計，民國96年4月以後 央行之外匯已被匯兌逾12億美元對外採購砂石，另大陸地區 對臺灣地區砂石輸出亦朝「合理數量，逐年遞減」，被告10 2年更以高價標售原力力溪舊址土地供業者開採（或稱水利 法第46條建造）防水、引水建造物，業者每立方公尺級配出 賣新臺幣300元（10倍價格於10年前），已嚴重扭曲我國自 由經濟體制之機能，獨占、壟斷民生物資、哄抬砂石物價， 魚肉自己之同胞。102年12月經濟部水利署（下稱水利署） 依水利法第46條致新埤鄉（開採）或稱建造防水、引水建造 物，既然是建造，為何出標？即「名」為建造、「實」為挖 鑿或「實」為清除淤砂販售，既然清除淤砂販售，焉需同條 所謂詳細計畫圖樣、說明書，徒具形式、流於形式空洞、主 觀。既然海水每年300-500公尺速度入侵屏東縣內陸，大坑 洞之浮水應不可能抑制海水入侵，即不具防水、引水之效， 水利法第46條防水、引水之說即企圖一頭牛剝兩層皮，或企 圖騙取原力力溪舊址1-2000公頃地面下級配之開採權，水利 法第46條所謂詳細計畫圖樣，說明書更是特別權力關係下之 產物，空洞，主觀，尚要客觀、犀利，即請水利署或得標業 者深入地表面下250公尺受壓含水層潛水建造、挖鑿。102年 12月水利署與礦務局依據行政程序法第10條行使裁量權至新
埤鄉挖鑿或稱建造防水、引水建造物，僅僅挖鑿原力力溪舊 址，並高價販售（或稱高價標售土地），已逾越法定裁量範 圍，本件申請地號與人工湖僅1-4公里之隔、屬同一水系， 共同資源，應不得逾越法定裁量範圍，應同時被開挖、釋放 （共同資源一詞參考行政學之自然正義原則或行政法的一般 法律原則－自然正義原則、分配正義、社會正義）。人工湖 興辦之准據二，只憑土石採取法第3條第2款「整地」兩字， 原處分說明二、1-3行云：申請土石採取許可，書件不齊全 ，應不受理，所稱「書件不齊全，應不受理」牴觸「整地」 兩字，雙重標準，一國兩制，另河砂自96年4月以後既然逐 漸枯竭即懇請比照人工湖（或稱大坑洞）開採方式，供民眾 開採，藏富於民。依據最高行政法院71年度判字811號判決 謂：按行政裁量權之行使（本案大坑洞土石之挖鑿或稱「建 造」、「特許」或稱清除淤砂販售諸用詞不同），倘有違背 原告之平等原則……等等，揆諸行政訴訟法第1條第2項之規 定，仍不失為違法，既然違法，應予撤銷（特許一詞參考行 政程序法第92條，形成處分，採礦權之給予）。經原告向被 告請求確認原處分無效，而未被允許，島上耗用之砂石約1- 2成，仍然持續匯兌外匯對外採購，原告確有受確認判決之 法律利益存在，乃依行政訴訟法第6條第1項規定提起本件先 位訴訟，應有理由，且符合同法第200條第3款規定，應予核 發屏東縣○○鄉○○○段000○000○號土石採取場證給原告 ，得與新埤鄉新埤村人工湖一同開採土石販售等情。並聲明 求為判決：㈠確認被告99年5月31日屏府水政字第099012310 8號行政處分書，原告申請採取屏東縣○○鄉○○○段000○ 000○號國有土地採取土石案「不受理」處分無效。㈡被告 應依原告申請採取土石，核發屏東縣○○鄉○○○段000○0 00○號土石採取場證給原告。
三、經查：
㈠按課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應 為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其 依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害， 並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主 張」。又依同法第213條規定，訴訟標的於確定之終局判決 中經裁判者，有確定力。是原告提起課予義務訴訟如經判決 駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認「原 告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權」，且及 於「被告機關原不作為或否准處分為合法」、「不作為或否 准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認（最高行 政法院97年12月26日庭長法官聯席會議決議參照）。是故，
人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回（否 准處分），認為其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願 程序後，向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之課予義務訴訟（甚至合併提起撤銷訴訟 ），並經行政法院以該否准其申請之處分並未違法而判決駁 回確定者，當事人如再就同一否准處分違法性之主張提起確 認行政處分無效之訴，因該確認訴訟之對象並未違法一節已 經確定判決予以確認，既未違法，即不可能無效，是該確認 訴訟之訴訟標的自為先前課予義務訴訟確定判決效力所及， 而有行政訴訟法第107條第1項第9款規定之起訴不合法情形 ，應以裁定駁回之。
㈡經查，本件原告前於99年5月19日向被告申請於屏東縣○○ 鄉○○○段000○000○號國有土地（下稱系爭土地）上採取 土石，經被告審認以原告申請未符合土石採取法第10條第1 項、第3項、第11條及土石採取法施行細則第4條第1項等規 定，以99年5月31日屏府水政字第0990123108號函（下稱原 處分）復原告為不受理之處分。原告不服，提起訴願，遭經 濟部於99年8月18日以經訴字第09906061220號訴願決定書駁 回其訴願，原告即向本院提起行政訴訟，訴請：1.撤銷訴願 決定及原處分。2.被告應依法作成准予核發原告系爭土地之 土石採取許可證之處分。嗣經本院於99年10月20日以99年度 訴字第303號判決駁回原告之訴後，原告對之提起上訴，然 因原告未繳納裁判費，經本院於99年12月9日裁定駁回其上 訴後確定。其後原告復於103年間就前揭經濟部99年8月18日 訴願決定及原處分，再度向本院提起行政訴訟，經本院於10 4年3月18日以103年度訴字第437號裁定認原告起訴違反一事 不再理原則，且依其情形無法補正，爰依行政訴訟法第107 條第1項第9款規定駁回其訴。原告對本院前揭裁定不服，提 起抗告，亦經最高行政法院於104年7月2日以104年度裁字第 1091號裁定駁回其抗告等情，有本院及最高行政法院上開裁 判附卷可稽，洵堪認定。準此，本件原告提起本件訴訟，關 於先位聲明第1項，請求確認原處分無效部分，依原告先位 主張之訴訟標的及其原因事實，可知其所爭執之同一行政處 分，前已經本院於99年10月20日以99年度訴字第303號判決 （下稱前案確定判決）駁回原告之訴並告確定在案。揆諸首 揭規定及說明，課予義務訴訟本質上已包含確認訴訟，行政 法院於為裁判時已就行政處分之得撤銷及無效之違法性予以 審查，是本件確認訴訟部分之訴訟標的，即行政處分之違法 性，應為確定之課予義務訴訟效力所及，依行政訴訟法第10 7條第1項第9款規定，自不得再就同一行政處分提起確認行
政處分無效或重複為課予義務訴訟之請求。
㈢次按「（第1項）土石採取人應於領得土石採取許可證之次 日起6個月內，備具書件，向直轄市、縣（市）主管機關申 請核發土石採取場登記證後開工。但有正當理由者，得於期 限屆滿前申請延期，並以2次為限。（第2項）直轄市、縣（ 市）主管機關查核其土石採取場設施與所提土石採取計畫相 符後，發給土石採取場登記證，並報中央主管機關備查。」 為土石採取法第18條所明定。由於行政法院並未具有上級行 政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。如依實體法 之規定，須先由行政機關作成許可之行政處分者，則應先請 求行政機關核定並作成授益行政處分，如未獲准許，再循序 經由訴願程序，並依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴 訟，請求作成該核定之行政處分，此乃提起行政訴訟所應具 備之起訴合法要件。稽之原告先位聲明第1項請求確認原處 分無效部分，並非合法，是其𢊷續主張依行政訴訟法第200 條第3款：「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處 分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判 ：……三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行 政機關作成原告所申請內容之行政處分。」之規定，請求被 告應核發屏東縣○○鄉○○○段000○000○號土石採取場證 予原告，顯乏所據，且其既未先依土石採取法第18條規定向 主管機關提出申請，於未獲准許後，再循序提起行政救濟， 即逕依行政訴訟法第200條第3款規定，訴請被告核發土石採 取場證（前案為核發土石採取許可證），則其此部分之起訴 ，應屬不備其他要件，亦非合法。
㈣綜上所述，本件原告先位訴訟，請求1.確認被告99年5月31 日屏府水政字第0990123108號行政處分書，原告申請採取屏 東縣○○鄉○○○段000○000○號國有土地採取土石案「不 受理」處分無效；2.被告應依原告申請採取土石，核發屏東 縣○○鄉○○○段000○000○號土石採取場證給原告。核其 第1項聲明訴訟標的為前案確定判決之效力所及，依行政訴 訟法第107條第1項第9款規定，為不合法，而其第2項聲明與 行政訴訟法第200條第3款規定不合，且此部分訴訟因不備起 訴合法要件，亦為不合法，均應予駁回。至原告備位訴訟部 分，則經本院另以判決駁回之，併此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第9款、第10款、第104條、民事 訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
書記官 周 良 駿