高雄高等行政法院裁定
105年度訴字第245號
原 告 吳廬生
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德
訴訟代理人 吳兆民
薛仲傑
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國105年4月
25日台內訴字第1050022703號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁
定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： ……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第 107條第1項第10款定有明文。又同法第4條第1項規定：「人 民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法 律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴 願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定 者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」次按所謂行政處分，係 指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權 力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此參諸訴 願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定自明。至行 政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不 因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分， 人民即不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬不合法（最高 行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照） 。準此，倘人民對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，應認其 不備起訴要件，且其情形不能補正，應依行政訴訟法第107 條第1項第10款後段規定裁定駁回之。
二、緣原告所有坐落臺南市○○區○○段000○號市有土地（下 稱系爭土地）之鐵皮建築物（下稱系爭鐵皮建物），前經臺 南市鹽水區公所於102年3月6日以違章建築查報單向被告查 報，被告於102年3月12日、同年4月18日，先後通知原告補 辦建造執照，逾期將依違章建築處理辦法處理。嗣因原告逾 期未補辦申請建造執照手續，被告遂以102年5月17日府工使 二字第1020442079號函（下稱102年5月17日函）認定系爭建 物為違章建築，並命原告於102年5月29日前自動拆除。惟原
告逾期仍未自動拆除，被告乃以104年12月1日府工使二字第 0000000000A號公告暨同日府工使二字第0000000000B號函（ 下稱系爭函文）通知原告，略以：系爭建物經認定為違章建 築，定於104年12月25日上午9時30分執行強制拆除。原告不 服系爭函文而提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本行政件 訴訟。並聲明求為判決⑴訴願決定及系爭函文均撤銷。⑵被 告應給付原告國家賠償新台幣（下同）762萬元。三、經查，原告於系爭土地上所興建之系爭鐵皮建物，早於102 年3月6日即經臺南市鹽水區公所以違章建築查報單函報、被 告於102年3月12日、同年4月18日發函通知原告補辦申請建 造執照手續，因原告逾期未辦理，被告遂以102年5月17日函 通知原告認定系爭建物為違章建築等情，有臺南市鹽水區○ ○000○0○0○○○○○0000000000號違章建築查報單、被 告102年3月12日府工使二字第1020211393號、102年4月18日 府工使二字第1020343163號函、102年5月17函（本院卷第71 -74頁）在卷可參。觀諸被告102年5月17日函之主旨欄，載 明系爭建物依建築法及違章建築管理辦法經認定為違章建築 ，復於說明欄四載明提出訴願之教示規定，綜觀其內容，性 質上應屬直接對外創設系爭建物屬於違章建築效力之行政處 分。嗣因原告拒不自動拆除，被告以系爭函文通知原告，除 重申系爭建物經認定為違章建築外，並定期於104年12月25 日上午9時30分執行強制拆除，並指示原告應將屋內物品事 先搬遷，否則將視同廢棄物處理等語，可知系爭函文係接續 被告102年5月17函處分效力之執行行為，就預定於104年12 月25日執行拆遷乙節，預為通知，並督促事先搬遷重要物品 ，核其性質要屬執行強制拆遷日期之觀念通知，促請原告配 合之勸告方法，並無創設新的法律效果之意思表示，亦未與 法規聯結而對原告發生具規制力之具體法律效果，性質上應 非行政處分甚明。又系爭鐵皮建物雖已於104年12月25日經 被告強制拆遷完畢，惟因原告訴請撤銷之系爭函文並非行政 處分，本院自無行使闡明權命原告變更聲明為確認系爭函文 違法之必要，併予敘明。從而，原告對非屬行政處分之系爭 函文提起撤銷訴訟，揆諸前揭規定及說明，應認起訴不備要 件，且性質上無從補正，應予裁定駁回之。
四、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固定有明文，惟既得 於提起行政訴訟時，合併請求，自應以該行政訴訟已合法起 訴為前提，倘非合法，則合併請求之損害賠償或其他財產上 給付，因非可單獨提起行政訴訟，將失所附麗而不應准許， 自得一併裁定駁回。又「……案件經行政法院審理後，如認
行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款 情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠 償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可 單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。 」最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)之決 議可資參照。本件原告提起撤銷訴訟所為訴之聲明①部分， 既因不合法而裁定駁回，則原告主張因被告執行違法拆除造 成其財產損害，據以請求國家賠償所為訴之聲明②部分，亦 因而失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條 第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 宋 鑠 瑾