臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡字第11號
原 告 黃正園
訴訟代理人 李銘洲律師
被 告 吳新田
訴訟代理人 羅玲郁律師
吳永茂律師
上一人 侯昱安律師
複代理人
被 告 吳條源
上列當事人間請求拆屋還地事件，經臺灣橋頭地方法院裁定移轉
管轄（104 年度訴字第1332號），本院於民國106 年2 月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳新田、吳條源應將如附表一所示地上物拆除，並返還附表一所示占用土地予原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告吳新田、吳條源連帶分擔。
本判決第一項得假執行。但被告吳新田、吳條源如以新臺幣壹拾貳萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊共有坐落高雄市○○區○鎮段000 地號土地（ 應有部分1/2，下稱169地號土地），與被告共有同段173-8 地號土地（應有部分各1/2，下稱173-8地號土地）相鄰。被 告之被繼承人即訴外人吳○欽（歿於民國90年8月2日）於 173-8地號土地上建造門牌號碼高雄市○○區○○路00號（ 即改編前高雄市○○區○鎮村0鄰0號）之未辦理第一次所有 權登記之建物（下稱系爭建物），竟無權占用169地號土地 如附表所示（下稱系爭地上物），侵害伊及其他共有人權益 ，應拆除系爭地上物並返還土地予伊及全體共有人。爰依民 法第767條第1項前段、第821條規定，提起本訴，並聲明： 被告應拆除系爭地上物，並將該部分土地返還原告及其他全 體共有人。
二、被告則均以：系爭建物係吳○欽於45年間建造後，伊等繼受 事實上處分權。又173-8 地號土地及169 地號土地均係於97 年8月間分割自訴外人祭祀公業吳○所有同段173、173-1地 號土地（下稱原173、173-1地號土地），斯時分割方法乃按 該公業之派下員之自有建物坐落原173、173-1地號土地之位 置、範圍劃分，系爭地上物應坐落在173-8地號土地，地政 機關就173-8地號土地、169地號土地於地籍圖所繪地界有誤 ，進以出現本件之錯誤測量，系爭地上物既無占用169地號 土地，原告之請求無理由。退步言，縱認屬越界建築情況，
惟系爭建物屋齡達60年之久，原告購買169地號土地時，已 得預見該建物坐落之位置，參酌民法第796條之1規定，得免 除移去系爭地上物等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁 回。㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告係169 地號土地共有人（應有部分1/2 ）；被告係相鄰 同段173-8 地號土地共有人（應有部分各1/2 ）。 ㈡系爭建物係吳○欽（歿於90年8 月2 日）興建，由被告繼受 事實上處分權。
㈢系爭地上物現況屬系爭建物之水泥外牆，並設有鐵捲門，該 建物係被告之祖厝，供子孫祭拜使用。
四、本件之爭點：
㈠系爭建物之系爭地上物是否占用169 地號土地？ ㈡原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告 拆除系爭地上物，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭建物之系爭地上物是否占用169 地號土地？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告辯稱173-8 地 號土地、169 地號土地之地籍圖所為地界繪製有誤，進而 造成本件測量錯誤，系爭地上物未占用169 地號土地之事 實，經原告否認，依上開規定，被告自應先舉證證明系爭 地上物坐落在173-8 地號土地，合先敘明。 ⒉被告辯稱系爭地上物坐落在173-8 地號土地，無非以173 -8地號土地及169 地號土地均分割自原173 、173-1 地號 土地，嗣169 地號土地再合併自同段170 、171 、172 … 地號土地等計18筆土地。原173 、173-1 地號土地於97年 分割時，吳姓宗親即約定以各自建物坐落土地之位置為分 割方法，系爭地上物當坐落在173-8 地號土地為據，固提 出97年8 月12日地籍圖謄本（下稱系爭97年地籍圖），並 以證人即辦理原173 、173-1 地號土地分割之地政人員郭 芳鄰、代書宋孟德、祭祀公業管理人吳招得為證。 ⒊經查，觀之173-8 地號土地之登記謄本（見臺灣橋頭地方 法院104 年度訴字第1332號卷，下稱第1332號卷，第15頁 ），登載分割自173 地號土地；169 地號土地之登記謄本 （見第1332號卷第26頁），登載合併自170 、171 、172 、173 、173-2 、173-3 、173-4 、173-5 、173-6 、17 3-7 、173-12、173-13、173-14、173-15、173-19、173- 20、173-27、173-28（下合稱173-28等18筆土地）；再比 對系爭97年地籍圖、104 年6 月2 日地籍圖及原173 、17
3-1 地號土地分割之分割圖及面積計算表（見第1332號卷 第16、43、78頁），足見原173 、173-1 地號土地於97年 8 月分割為173-8 地號土地及173-28等18筆土地，嗣173 -28 等18筆土地再合併為169 地號土地，是被告辯稱173 -8地號土地及169 地號土地均分割自原173 、173-1 地號 土地之事實，堪信屬實。
⒋被告雖執高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地 政事務所）104 年10月6 日函文說明㈢之內容，辯稱原 173 、173-1 地號土地分割採建物坐落位置為依據云云。 查，前鎮地政事務所前揭函文（見第1332號卷第75頁）固 記載…97年辦理共有土地分割，…係以共有人之持份、面 積為主、建物坐落位置為輔…等語。然證人郭芳鄰於本院 證述：伊承辦原173 、173-1 地號土地於97年8 月辦理分 割之業務，係經代書宋孟德提供分割示意圖（下稱系爭示 意圖），要求依該示意圖所繪位置、面積辦理土地分割， 宋孟德或共有人並未告知以土地上建物坐落範圍為分割標 準。依地籍測量實施規則第210 條規定，如依示意圖分割 土地，共有人無庸加繳複丈費，惟如需至現場確認界址， 須再繳規費。伊取得系爭示意圖時，有調航照圖，發現土 地上有建物，為避免建物坐落在不同土地，復向建管單位 查詢是否屬合法建物，經回覆查無資料，再反算共有人持 份，發現與示意圖面積不符，宋孟德表示土地分割後，面 積如有增減，由共有人自行找補，未指示依建物現況辦理 ，伊遂逕依系爭示意圖，以圖解法讀取座標點辦理，亦不 知共有人希望以建物坐落位置辦理分割。況該等建物若屬 合法建物，尚須符合法定空地、建蔽率之規定方得辦理分 割。伊製作完分割方案，有將成果圖交給共有人確認蓋章 ，無人異議，即送至登記課登記等語（見本院卷第55至58 頁），並提供系爭示意圖、前鎮地政事務所於97年向高雄 市政府工務局函詢之往返公文、土地分割複丈圖及面積計 算表、航照圖等資料可參（見本院卷第72至76頁）。證人 宋○德結證：原173、173-1地號土地於97年8月辦理分割 ，係含吳○得之共有人委託伊持系爭示意圖向地政機關送 件，經共有人轉述系爭示意圖係由前任代書與某退休之地 政人員至現場確認後繪圖，但前任代書因故往生，共有人 方移交系爭示意圖請伊轉交予地政機關…，共有人告知直 接依系爭示意圖申請土地分割業務，未請伊至現場核對建 物位置或要求其他分割原則，被告亦無要求以系爭建物之 坐落位置為分割地界之標準等語明確（見本院卷第59至61 ）。證人吳招得則稱：原173、173-1地號土地早期由吳姓
祖先建造房屋，伊任管理人期間，通知各相鄰建物之宗親 自行指定土地分割界線，並打釘為證，接續請李姓代書偕 同某地政人員至現場確認，並委託李姓代書規劃相關細節 ，方繪製系爭示意圖。嗣李姓代書往生，始改請宋○德接 續辦理，並告知宋孟德按系爭示意圖辦理土地分割業務， 但未向○孟德詳細說明系爭示意圖界線之繪製標準等語（ 見本院卷第62至65頁）。郭○鄰、宋○德及吳○得（下合 稱郭○鄰等3人）均係被告聲請傳訊之友性證人，當無可 能甘冒偽證罪責風險，故為不利被告之證述。況其等僅單 純說明原173、173-1地號土地於97年8月辦理分割過程及 系爭示意圖之製作源由，自無憑空杜撰之必要，且其等均 採隔離方式訊問，所述內容大致相符，並無明顯矛盾之處 ，被告對其等所述內容亦無異議，故郭○鄰等3人所述均 屬可採。顯見原173、173-1地號土地於97年8月辦理分割 ，其方案係以系爭示意圖為據，共有人或被告均無向地政 機關要求以地上建物之坐落範圍為分割依據。另參酌吳條 源尚自承：97年分割時僅簽署系爭示意圖，其餘事項要問 辦理分割之代書及吳○得等語綦詳（見本院105年度訴字 第2118號卷，下稱第2118號卷，第22、31頁）；又稽之前 鎮地政事務所於104年10月6日亦函覆稱：系爭建物坐落之 土地於97年係依據聲請人所附分割示意圖及面積辦理等語 （見同上出處），是原173、173-1地號土地於97年8月分 割時，共有人所留存文件並未載明「以地上建物坐落土地 之範圍為分割標準」之意旨，益徵系爭示意圖所繪各共有 人受分配位置及面積，非獨以地上建物坐落範圍為考量要 件，此由系爭建物屬未保存登記建物，無任何測量資料可 查，要無可能套繪於系爭示意圖以確認被告所分配之173 -8地號土地是否足供系爭建物之基地使用亦可證之。是郭 芳鄰等3人所述及系爭示意圖均不足為有利被告之認定。 此外，被告就原173、173-1地號土地於97年8月辦理分割 時，係以地上建物坐落土地範圍為分割地界劃分依據之事 實，並未提出其他具體證據以實其說，則被告抗辯173-8 地號土地、169地號土地之地籍圖之地界繪製有誤云云， 自無足採。
⒌被告又辯稱：附圖所示系爭地上物占用169 地號土地之測 量錯誤云云。查，被告此部分所辯，無非本於「173-8 地 號土地、169 地號土地之地籍圖之地界繪製有誤」之主張 。然承前述，既認173-8 地號土地、169 地號土地之地籍 圖係依據原173 、173-1 地號土地於97年8 月以系爭示意 圖辦理分割而確定，含被告之共有人就系爭97年地籍圖於
地政機關登記課登記前未曾表示異議，該地界繪製要無錯 誤可言。其次，被告除空泛主張附圖所為測量結果錯誤外 ，未曾具體指明錯誤情形，亦無就此事實舉證證明之，則 被告抗辯附圖之測量屬錯誤云云，亦屬無稽。
⒍依上所述，系爭建物之系爭地上物占用169 地號土地如附 圖所示之事實，應堪認定。至被告雖聲請傳訊系爭示意圖 製作前協助至原173 、173-1 地號土地現場勘查地上物之 地政人員，以證明原173 、173-1 地號土地於97年8 月之 分割原則係以地上建物坐落土地範圍為據云云（見本院卷 第66頁）。然本院就原173 、173-1 地號土地於97年8 月 之分割原則，業形成心證如上，遑論，系爭示意圖上並無 標示任何地上物之範圍與位置，縱該地政人員於系爭示意 圖繪製前曾至現場勘查地上物屬實，亦無從認定系爭示意 圖所繪被告受分配之「173-14」之土地位置（見本院卷第 72頁、第2118號卷第31頁）已充分涵括系爭建物之基地， 該地政人員自無傳訊必要，併此敘明。
㈡原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請求被告 拆除系爭地上物，返還土地予原告及其他全體共有人，有無 理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求，民法第767 條第1 項前段、第821 條第1 項分別 定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴 ，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉 證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明 之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院 72年度台上字第1552號判決意旨參照。
⒉經查，原告係169 地號土地共有人（應有部分1/2 ）；被 告係相鄰同段173-8 地號土地共有人（應有部分各1/2 ） ；系爭建物係吳○欽（歿於90年8 月2 日）興建，由被告 繼受事實上處分權等節，為兩造所不爭執，且承前述，系 爭建物之系爭地上物占用169 地號土地如附表所示，依前 揭說明，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實應負 舉證之責，惟被告就此事實未曾舉證，則原告主張系爭地 上物無權占用169 地號土地之事實，堪信屬實。 ⒊被告雖辯稱：如認系爭地上物無權占用169 地號土地，請 審酌民法第796 條之1 規定精神，免予拆除系爭地上物云 云。然承前述，既認系爭建物坐落之基地即173-8 地號土 地，與原告共有之169 地號土地，於97年8 月分割前均同
屬原173 、173-1 地號土地，則系爭地上物占用169 地號 土地之事實，尚與「越界建築」有間（最高法院104 年度 台上字第2387號判決意旨參照）。其次，系爭地上物現況 屬系爭建物之水泥外牆，並設有鐵捲門，該建物係被告之 祖厝，供子孫祭拜使用乙節，除兩造所不爭執外，另參酌 被告陳稱：系爭地上物之鐵門拉開後，係車庫，車庫後面 屬庭院，車庫面寬約4 公尺餘（吳條源並當庭以螢光筆在 系爭建物空照圖標示系爭地上物位置）等語（見本院卷第 52頁），復有現況照片、空照圖（見第1332號卷第45、71 頁、本院卷第95頁反面、第96頁正、反面）可稽，是系爭 地上物僅屬系爭建物之外圍牆垣處，緊鄰該地上物者乃系 爭建物所屬露天車庫、庭院，足見系爭地上物非屬系爭建 物之主體結構所在，縱使拆除亦不影響系爭建物之建築安 全。反之，原告已在169 地號土地建築地上14層大樓，系 爭地上物占用169 地號土地之處，會影響該大樓之法定空 地比乙情，經其陳明在卷（見本院卷第52頁），並有現況 照片可查（見本院卷第96頁反面），基於兼顧社會整體經 濟利益及兩造當事人權益，系爭地上物亦無類推適用民法 第796 條之1 規定意旨之餘地，附此敘明。
⒋承前所述，原告既屬169 地號土地共有人，而被告繼受之 系爭地上物占用169 地號土地如附表所示，且缺乏正當權 源，則原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定， 請求被告拆除系爭地上物，返還土地予原告及其他全體共 有人，於法有據。
六、綜上所述，系爭地上物占用169 地號土地，缺乏正當權源。 從而，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，請 求被告拆除系爭地上物，及將該占用部分土地返還原告及其 他其他全體共有人，為有理由，應予准許。
七、本件所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行。另被告陳 明願供擔保聲請免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定 相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結 果，不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第2 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第五庭 法 官 何佩陵
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 林家妮
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│附表一： │
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│編號│被告姓名 │建物門牌號碼│占用部分及面積 │備註 │
│ │ │ │（平方公尺） │ │
│ │ │ │ │ │
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│001 │吳新田 │高雄市○○區│占用169 地號土地 │ │
│ │吳條源 │○○路00號 │如附圖紅色斜線區 │ │
│ │ │ │面積：4平方公尺 │ │
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