臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第五八八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 連宏仁
右上訴人，因被告違反水利法等案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第六九
八號，中華民國九十年一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八
十九年度偵字第三八六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係位於彰化縣埤頭鄉○○村○○路五十九號盟雙企業有限公司（下稱盟雙 公司）之負責人，盟雙公司營業項目有砂石、土石之買賣業務等，乙○○且明知 河川公有地僅可種植甘藷等農作物，如欲種植植物或堆置砂石等行為，應經主管 機關使用許可，且未經主管機關許可，亦不得自他人轉讓使用河川地，竟意圖為 盟雙公司不法之利益，未經主管機關之許可，自民國（下同）八十八年間某日起 ，在彰化縣溪州鄉○○○○○段（起訴書誤載為潮洋厝段）兩岸築有堤防之行水 區高灘地帶，如附圖附表所示面積之地號四七七、四七七—一、四七九—一、四 七九—二、四七九—四、四七九—五號之河川地內，違反主管機關為保護水道， 禁止在行水區內堆置砂石之規定，擅自堆置砂石，竊佔國有河川地使用，合計達 一‧二四五０公頃，有妨害水流暢通之虞，損害管理機關經濟部水利處第四河川 局（下稱第四河川局）管理之權益。嗣於八十八年七月十七日，第四河川局以經 （八八）水利四管字第四四三八號函，催請乙○○將堆置之砂石及違規施設之碎 解洗選場於同年八月三十一日前清（拆）除完畢，惟乙○○並未遵照辦理，遂又 於同年十月間處以行政罰鍰，並限於同年十月三十一日前將堆置砂石清除完畢， 乙○○仍未照辦。迄同年十一月四日，第四河川局人員再會同彰化縣警察局勘查 結果，乙○○亦未依限辦理，經第四河川局人員於同年十二月間指界測量。二、案經經濟部水利處第四河川局移請彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承有於右揭時地，在附圖附表所載 面積堆置砂石之行為，惟矢口否認有何竊佔、違反水利法犯行，並先後於原審及 本院辯稱：伊堆置砂石的地點是向鐘添登以每年租金新台幣（下同）十六萬元承 租使用，並非竊佔。伊堆置砂石係在濁水溪水尾段行水區高灘地帶，並不會影響 濁水溪水流暢通。第四河川局測量時並未通知伊在場，伊對測量圖之面積有意見 ，且四七七─一、四七九─二、四七九─四、四七九─五地號土地係丙○○向政 府承租許可使用，丙○○同意伊使用，另外四七七、四七九─一地號土地係鐘添 登合法承租，伊由其受讓而使用，更非竊佔。又原審判決後伊已全部清除完畢云 云。惟查：
(一)被告所營盟雙公司堆置砂石之範圍，合計占用地號四七七、四七七—一、四七九 —一、四七九—二、四七九—四、四七九—五號六筆土地之河川地，如附圖附表 所示面積之情事，業據管理單位第四河川局提出測量圖可稽，並經測圖之證人戊 ○○、指位之證人員警丁○○於本院九十年五月二十八日調查時，證稱如何測量 指位甚詳在卷，經本院再函請第四河川局就該測量圖所示占用面積一點四五公頃 之確實位置再確認結果，亦有該局九十年六月十五日九０水利四管字第０九００ 二０一五四三號函文檢送之附表可憑，是該附表合計一點二四五０公頃土地被竊 佔之情事，已甚明確，該測量圖及附表且明載溪洲鄉○○段，則被告選任辯護人 以偵查卷二一頁之相片，指稱移送單位指稱之地點有不實云云，尚難採取。況被 告於警訊、偵查中及原審時，就該原先測量圖之面積並無爭執，復有八十八年十 一月四日現場取締紀錄之被告簽名可稽，而被告於原審辯論終結前且多次供稱伊 並未清除完畢，並於本院調查時陳稱在上訴前已清除完畢，並提出相片多紙為憑 ，則該第四河川局測量指界時既未會同被告，被告清除時亦無確切時間可據，該 占用情況自無從依事後履勘加以確認，是被告選任辯護人請求本院勘驗現場，顯 非必要。且依上所述，該占用面積應以第四河川局重新確認之面積為準，洵堪認 定。
(二)被告於警訊時雖辯稱該四七九、四七九─一地號土地，係伊向鐘添登所付費受讓 而得，鐘添登有向政府取得使用權云云，並於原審時辯稱伊占用之土地均係向鐘 添登受讓而得云云，惟證人鐘添登於警訊時證稱僅將四七九─一地號土地借予被 告云云，且依附圖附表所載，該四七九地號係在附圖右下方，並未遭被告竊佔， 四七九─一地號則有部分遭被告竊佔，是被告上開警訊時所稱受讓使用是否屬實 ，且該位置是否明確，已有可疑。又證人鐘添登於原審時先後證稱「沒有租給被 告，他向我借用，我有說好」、「有出租，五年是八十萬元，八十七年地被收回 去，公路局作南沙霸工程，八十七年八十八年沒有租，八十九年有再租」、「八 十七年、八十八年沒有承租，我有告訴被告因為做南沙霸工程，有停租二年」、 「轉租時間不記得」、「我只有將四七九─一地號土地租被告」、「之前我沒有 租給他，他是在幫我管理，是在八十九年一月才租給他的」云云（參見原審卷四 七、四九頁。六三頁。九九、一００頁），可見被告上開付費轉讓使用云云，是 否堪採，甚有可疑。又被告所提付費五年合計八十萬元之支票，經本院函查後， 係鐘添登提示兌領之事實，有第一商業銀行西螺分行九十年六月四日一銀西螺字 第一六三號函文檢送之支票正反面在卷可稽（參見本院卷一一０頁），但該支票 票根之八十八年九月起至八十九年一月止之付費方式，與被告所辯使用五年，卻 先付費之抗辯，是否相符，亦有可疑。況被告及證人均無法提出契約以實其說， 佐以第四河川局之證人張美玲於原審所證「只有四七九─一有許可鐘添登承租」 、「八十九年三月八日到九十二年三月七日有許可鐘添登承租」，及彰化縣政府 人員之證人張雍仁所證「四七九─一土地，之前在八十二年七月一日到八十五年 六月三十日有許可鐘添登承租」等語（參見原審卷九九頁），堪認被告於八十八 年被查獲時所辯，該附圖附表所載四七九─一地號土地有向鐘添登受讓合法使用 之辯詞，明顯與事實未符，難以採信。
(三)依第四河川局函覆本院上開附表所載，四七七地號土地雖有許可鐘錦長、鐘信達
使用之情事，被告於原審及本院均無法提出伊占用該土地使用權限之證據以供調 查，而該鐘錦長鐘信達且與鐘添登，明顯有別，鐘添登於警訊及原審均未陳稱有 將四七七地號土地借予被告使用之情事在卷，是被告於本院空口辯稱該四七七地 號土地係由鐘添登受讓而得，自難採信，依證人鐘添登於警訊及原審多次作證在 卷，顯無再傳喚作證必要，被告請求再傳喚該證人乙節，核非必要。又四七七─
一、四七九─四、四七九─二地號土地，亦查無許可他人使用之依據，有本院上 開附表之說明可憑，核與原審卷彰化縣市河川公地使用費徵收底冊所載相符，被 告於原審亦無向丙○○借用之抗辯，於本院復無法舉證證明，則被告上開辯稱該 三筆土地係由丙○○承租後再轉讓伊使用云云，是否可採信，容有可疑。被告於 本院雖另辯稱該四七九─五等四筆地號土地，係伊向丙○○所受讓而使用，聲請 本院傳喚該證人，經本院傳喚多次後，被告始稱該丙○○已中風無法到庭，而依 上所述，上開四筆地號土地，其中四七七─一、四七九─四、四七九─二地號土 地，並無出租之情事，而第四河川局所提上開附表，亦載明四七九─五土地於七 十六許可丙○○使用後查無許可使用資料，雖本院依被告選任辯護人之聲請，向 彰化縣政府函查之結果，認「丙○○自八十一年至八十五年有繳納濁水溪水尾段 四七九─五地號河川公地使用費，本府視為有申請河川公地使用，其餘各地號均 未向本府申請河川公地使用」，此有該府九十年五月一日九０彰府工水字第六八 ０一二號函文在卷可稽（參見本院卷四九頁），對照被告選任辯護人於本院審理 庭所提河川公地使用費繳納代金聯單及本院卷一三三頁之清冊，充其量僅能認定 丙○○於七十六年有承租使用，並於八十年至八十五年間有繳納代金之情節，尚 難進而推論丙○○自八十年起有再合法承租該土地，或於八十八年間有轉讓被告 使用之情事。
(四)依第四河川局所檢送之臺灣省河川管理規則第三十三條第四款規定，河川公地使 用人有全部或部分轉讓他人使用者，應撤銷其許可。同規則第三十一條復規定： 河川區域內之種植植物，採取土石等行為，應申請許可（參見本院卷一三七、一 三八頁）。又依該局核准鐘添登四七九─一地號土地種植甘藷之許可書所載，有 其許可年限，並有設計加蓋延長使用戳記欄，則依該文書對照丙○○、鐘添登原 先之清查台帳所載（參見本院卷一三九、一三三、一三四頁），鐘添登及丙○○ 均未有延長之註記，則丙○○上開承租使用是否有延長許可，已無從證明，況依 第四河川局所提之函示，該許可使用係屬公法上單方行為，所收取之使用費係規 費性質而非租賃關係，是上開彰化縣政府縱有收取丙○○八十年至八十五年之代 金繳納，是否堪推論該許可使用已合法有效延長，自有可議。且被告選任辯護人 於本院審理時提出八十八年丙○○繳納代金聯單（參見本院卷一六六頁），卻無 法提出八十六、八十七年度之聯單，參以鐘添登於原審上開所證八十六年該土地 被收回在做南沙霸工程，二年未出租等情，堪認該繳納情事，不能反推認定丙○ ○有合法使用權，而被告於原審時陳稱盟雙公司於八十年間即在該地經營，對該 土地應如何申請使用，可如何使用之情節，均難諉稱不知，是縱認丙○○當時仍 有合法使用權，亦難推論可合法轉讓被告使用甚明，則被告上開竊佔犯意，甚為 顯明。再者，被告所提出丙○○在現金支出傳票簽名之證據（參見本院卷四十頁 ），該書面既非契約，亦未有明確載明，顯難推論該簽名即係就該土地受讓使用
之代價，而被告另聲請傳喚之證人己○○，於本院九十年五月二十八日調查時證 稱「我十年前左右在那邊用砂石，賣給被告已經八、九年」、「本來我們二人在 做，因為我沒有錢所以就讓渡給被告」、「我向附近居民租的」、「合約書是我 簽的沒錯」等語（參見本院卷八一、八二頁），佐以上開合約書所載數筆土地並 未明確（參見本院卷九五頁），則被告上開四七七─一、四七九─二、四七九─
四、四七九─五等四筆土地係向丙○○受讓之抗辯，或辯稱四七七、四七九─一 等二筆土地係向己○○受讓，再向鐘添登洽借使用云云，均難採認。是被告於八 十八年間右揭犯罪事實發生時，所堆置砂石之區域，未經許可使用之情事，彰彰 明甚，則被告意圖為盟雙公司不法利益而竊佔他人不動產之犯意，至為灼然。(五)再查，行水區係指已築有堤防者，為兩堤之間之土地，未築有堤防者，為尋常洪 水位達到地區之土地，為水利法施行細則第一百四十二條所明定，本案上開土地 屬兩堤之間之行水區之事實，業據證人即第四河川局之員警丁○○於本院九十年 五月二十八日調查時證稱屬實（參見本院卷八一頁），是該行水區之情事，要堪 認定。又被告於本院調查時，就上開遭告發，且現場至原審判決後始清除完畢之 情事，供承甚詳，而該占用面積，原先測量時達一點四五公頃，經確認後亦達一 點二四五公頃之事實，復有上開測量圖、附圖附表可據，證人丁○○於本院另案 且證稱該河川地原先由彰化縣政府管理，八十八年一月以後歸第四川局管理在卷 （參見本院九十年上訴字第六七六號卷二八頁），並有經濟部水利處第四河川局 上開測量圖在卷可稽，故依被告堆置砂石之位置及時間，顯堪認被告有長期使用 該土地之情事，甚為顯然，自堪認定被告上開所為，影響管理機關就該土地管理 之權益。惟另需審究者為被告於該處堆置砂石並設置碎石選洗場是否可能致生公 共危險。茲按，水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際 上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應 依社會一般之觀念，客觀的予以判定（參照最高法院七十四年台上字第三九五八 號判例意旨）。經查，證人即丁○○於本院九十年五月二十八日調查時，就該被 竊佔土地，現有水流在附圖之下方之情事，供承在卷，再依測量圖所載現場另有 合友等業者在經營，被告於警訊所供現場位置距堤防內五十公尺處，則被告占用 該處河川地，是否影響水流、地形，且致使河流改道及侵蝕護岸，顯乏具體證據 堪佐，被告前開所辯未致生公共危險云云，是否不能採取，自有可疑。況移送單 位及檢察官起訴書均未載明致生公共危險之證據，以供調查採認，經本院依被告 選任辯護人之請求，向彰化縣政府、第四河川局函查之結果，分別認「河寬最小 寬度約為一千九百二十八公尺，另該地段十多年來有無大水漲至堤防之紀錄，因 本局於該地段並未設置水位流量站，無法提供相關資料」、「上開河川地均位於 行水區內地勢較高地帶，至於歷年河水曾否高漲至河川地堤霸附近，經查無河川 高漲資料可查詢。如遇河水高漲至上述河川公地地區，勢必影響行水暢通，如水 流未達尚不至於影響行水暢通」之情事，有該兩單位之函文可稽（參見本院卷四 五、四九頁），是公訴人指稱之占用事實，尚難認定致生公共危險，亦屬顯明。 從而，被告上開違反水利法、竊佔之犯行，事證彰彰明甚，要堪認定，其上開所 辯云云，無非係卸責之詞，不足採信，其上開犯行均堪認定，應依法論科。二、按違反水利法第七十八條第一項第三款規定，應依同法第九十二條之一第一項中
段規定處罰，故核被告所為，係犯水利法第九十二條之一第一項中段及刑法第三 百二十條第二項第一項之竊佔罪。被告所犯上開二罪間，有想像競合犯之關係， 應依刑法第五十五條規定，從一重之竊佔罪處斷。公訴人雖認被告前開所為，應 依水利法第九十二條之一第一項後段論處，惟依上所述，顯有未洽，起訴法條應 予變更。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但原審認定 被告應有致生公共危險之情事，並應從一重之水利法第九十二條之一第一項後段 論處，依上所述，顯有未合，自有違誤。又原審就系爭土地之面積未明確查明， 且就各筆土地是否有合法許可他人使用之情事，均未調查明確，亦有未合。被告 提起上訴，否認上開犯行，固非可採，但原判決既有上開可議，即屬無可維持， 應由本院撤銷改判。又被告犯罪後，刑法第四十一條得易科罰金之法定最重本刑 ，已由三年提高至五年，並於九十年一月十日修正公布，於同月十二日生效施行 ，且依刑法施行法第三條之一第二項「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同」，可 見未判決確定之刑事案件，如法定最重本刑為五年以下有期徒刑，且經宣告被告 有期徒刑在六月以下時，即應依法諭知易科罰金之折算標準，至為顯明，則經比 較新舊法之規定，自應以新法有利於被告，併此敘明。爰審酌被告為一己之私利 而罔顧公眾之安全，復對主管機關二次來函通知不予遵守，未於期限內清除完畢 ，審理時又一再飾詞狡辯暨其品行、智識程度、犯罪之動機，所生危害等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水利法第九十二條之一第一項中段、第七十八條第一項第三款，刑法第十一條前段、第三百二十條第二項第一項、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項，刑法施行法第三條之一第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。 Ｉ
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