臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二О二號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院八十八年度訴字第三二一
號八十九年一月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年
度偵字第二○二一號），提起上訴本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左
：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判 處有期徒刑十月確定，復於八十五年間因施用毒品，經台灣彰化地方法院判處有 期徒刑三年二月，經裁定應執行有期徒刑三年九月，於八十七年九月二十一日假 釋，至八十九年二月十八日始假釋期滿，於假釋期間，仍不知悔改。於八十八年 二月十八日上午九時四十七分，丁○○在台中縣大里市以家中電話00－000 0000向友人丙○○稱欲購買新台幣（下同）二千元之第二級毒品甲基安非他 命（原審誤載為安非他命），丙○○即基於與陳進發共同販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，答稱：「伊現無安非他命，但可向他人問看看，有否安非他命， 並稱丁○○可到伊住處彰化市○○路○段三一一號（開設之金紙店）等候」，丙 ○○嗣即連繫陳進發（經本院前審判刑確定），稱伊友人丁○○欲購買二千元之 甲基安非他命，陳進發允予販賣，與丙○○基於共同販賣第二級毒品甲基安非他 命營利之犯意，即於當日上午十時五十五分許，至丙○○住處一樓，將外表以紙 包裝毛重約一公克之甲基安非他命交予丙○○，丙○○當場再轉交丁○○，丁○ ○即至丙○○住處三樓廁所內，欲施用甫購得之甲基安非他命。經警先於彰化市 ○○路、永安街口騎樓下查獲陳進發，另於丙○○住處三樓廁所查獲丁○○，並 於其行動電話皮套內起獲上開甲基安非他命一包（毛重約一公克，已因執行銷燬 ），於四樓查獲丙○○。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。 並辯稱：渠並無販賣毒品，丁○○交易毒品時渠不在場云云。二、惟查，右揭犯罪事實，業據丁○○於警訊、偵查中及本院前審指證甚詳，警訊中 丁○○證稱：「我向丙○○（買），以我家電話000000000 號打到丙○○家電話 000000000 說要買東西，有沒有，丙○○回答說沒有，要向朋友拿才有，我回答 說幫我調貨一千元或二千元，丙○○答，你人馬上來彰化。我馬上到彰化市○○ 路與永安街等候約三十分鐘，與丙○○接洽的人就來，我看到對方（即陳進發） ，把安非他命貨轉手給丙○○，而丙○○拿了安非他命看一看，確定，再轉手給 我，我拿了安非他命，就往中正路一段三一一號丙○○宅二樓拿借鋁鉑紙後再到
三樓看看，並點燃吸食安非他命」（警訊卷第二、三頁）；偵查中亦指證：「請 丙○○幫我調安非他命，是今天早上打電話請他幫我調，他說沒有，他要找陳進 發幫我調，我們約在丙○○家裡等，他在他家一樓將安交給我，我向他買了二千 元安非他命。」（見偵查卷宗第二十、二十一頁）於原審法院審理時，亦證稱： 「（安非他命係向）丙○○買的。一包二千元。八十八年二月十八日有買到，買 二千元，是丙○○交給我的。」「有一人交東西給丙○○之人，他，我不認識。 有一小包，是安非他命，我有至三樓，我有打開那包，是丙○○轉交給我，我至 三樓吸食」（見原審卷宗第九六頁）；又稱「去奶奶家後才至丙○○家。我奶奶 家離丙○○家約五百公尺，我從大里至我奶奶家約三十五分鐘，當初我在一樓等 ，等時丙○○在睡覺，他要我等一下，等了近二十分鐘，我有看陳進發拿一包給 丙○○，一包二千元，當天包一包，我至三樓吸食。是買了一包，我有吸食，我 吸了四、五口，大概吸了六分之一，我吸了五分鐘，我拿安至上（三）樓吸，交 易方式我到丙○○家中找他，當天我留下來是要看是否為真品。結果是真的我才 付錢，當天我沒看到警察。我拿了即上樓，警員在我身上找到，有二份（包）， 一包我吸食過，另一包是丙○○交給我的，何顏色記不得，錫鉑紙是丙○○給我 的，丙○○直接上四樓，交丙○○之人在外面等，我交給他，因我不認識他（陳 進發）因錢還（沒）拿給他，我跟丙○○借廁所吸食，柯才拿錫鉑紙給我，一包 是吸過之殘餘，另一包也有扣案，我都直接找丙○○的，我家沒人認識丙○○， 我之前有聯絡丙○○但沒聯絡上，我知丙○○之嗶嗶扣，但後來掉了」（見原審 卷宗第一六四、一六五頁），於本院前審時亦為相同之陳述（見本院前審八十九 年五月二十五日筆錄）。且丁○○家000000000 電話於八十八年二月十八日九時 四十七分十四秒至九時五十分十一秒間，有與彰化區丙○○住處0000000 號電話 聯絡，亦有中華電信南台中營運處通聯紀錄可憑（附原審卷第一五七頁）。並有 甲基安非他命一包扣案可憑（扣於丁○○八十八年度偵字第二○二○號案，八十 八保字第九六五號扣押物品清單，已依八十八年度執他字第一○九二號執行案執 行銷燬），該包安非他命既經銷燬，即無從再送鑑定，然該包安非他命經原審法 院認係安非他命而宣告沒收，有原審八十八年度聲字第五七八號卷可稽，且共同 被告陳進發經本院前審，以與被告丙○○共同販賣第二級毒品罪判處有期徒刑七 年二月，亦未上訴而確定，足證該包安非他命確係第二級毒品無訛。於原審法院 審理時，警察陳松正證稱：「我們接獲線報，打一一○轉至派出所，當時丁○○ 有記載筆錄，在筆錄上，至現場陳進發已轉手至丁○○，他轉入廁所」「丁○○ 已跑至樓上，我們穿皮鞋，我看到陳進發時，沒有看到丙○○、丁○○，有聽到 丁○○及丙○○跑步聲，是黃世賢查到丁○○：：：丁○○稱要向丙○○買，若 沒有貨幫忙我調，本來要買一千，後來說成本不夠，再加買一千，我第一個看陳 進發，樓下沒有人阻擋我們，看到丙○○之父親打招呼」。警員蔡守澤亦證稱「 我巡邏兼備勤，是所裡通知我去處理。當初是陳進發在騎樓下，我在丙○○家廁 所（查到）丁○○及安非他命，錢還沒交付，錢是在丁○○身上找到。他是鄰長 （指柯攀能），他叫我們進去，且引導我們上去，所以他才簽字在臨檢表上之在 場人之位置。」（見原審卷第一六五頁反面、一六六頁）柯攀能亦證稱：「（八 十八年二月十八日警員搜索時）我在樓下店內，只有我一人，有二人上樓上，警
員有叫我上車，上三樓，因氣喘，沒至四樓，當時陳進發在騎樓下，我兒子在樓 上，且有抓至一台中人之男子，抓之台中人抓至樓下，我才看到」「我有看到台 中之男子來，我兒子與台中之男子講話至樓上講話，陳進發來時，我兒子有下來 ，陳進發與我兒子講話，我兒子上樓，陳進發在樓下。之前警員常打電話要找一 元，那早上只有陳進發、及台中之男子，與陳進發談一下，陳進發沒上樓，台中 之男子沒下樓你兒子跟陳進發講完話約一下子之時間，我知我小孩有吸安非他命 。」（見原審卷第一九六頁）。是就上開各節觀之，足證丁○○確有自台中縣大 里市打電話至彰化市丙○○住處買甲基安非他命；丙○○通知陳進發攜甲基安非 他命前來，由丙○○轉交甲基安非他命予丁○○之事實，應可認定。又陳進發、 丙○○均已曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經法院判刑確定，此有台灣高等法院 被告全國前案紀錄表可憑，對於販賣甲基安非他命之行為，將被判處重刑應知之 甚稔，且丙○○於發現警察來時，乃匆忙跑上樓，足證其亦知警察取締甚嚴。而 陳進發於丁○○持甲基安非他命吸用以檢試真假，乃先行避至丙○○屋外，行為 謹慎，足證其等均知販賣甲基安非他命，如被查獲，將被判處重刑，其等不懼重 刑，仍冒險販賣甲基安他命，亦足認其等有販賣甲基安他命以營利之目的。三、被告丙○○及陳進發身上未起獲金錢；依中華電信公司通聯紀錄（見原審卷宗第 一四五頁、第二○三頁），八十八年二月十八日被告丙○○家中0000000 號及0000000號電話，並無與張朝舜家中0000000號電話通話之情 形。與丙○○所指稱：伊打電話至張朝舜家通知陳進發帶甲基安非他命之情節不 符。然上開甲基安非他命，確係陳進發攜至被告丙○○住處一樓，交予被告丙○ ○，當場再由被告丙○○轉交予丁○○，已由被告丙○○及證人丁○○證述明確 ；被告丙○○於原審法院並稱：「陳進發騎機車來，丁○○來時我才打電話給陳 進發，本來我在樓下睡覺：：：後來陳進發來時，丁○○才叫我起來，安非他命 在樓下拿給我，接到時，我即拿給丁○○解酒。」（見原審法院卷宗第二三一頁 ）。證人柯攀能即丙○○之父亦證稱：「（八十八年二月十八日警員搜索時）我 在樓下店內，只有我一人，有二人上樓上，警員有叫我上車（樓），上三樓，因 氣喘，沒至四樓，當時陳進發在騎樓下，我兒子在樓上，且有抓至一台中人之男 子，抓之台中人抓至樓下，我才看到」「我有看到台中之男子來，我兒子與台中 之男子講話至樓上講話，陳進發來時，我兒子有下來，陳進發與我兒子講話，我 兒子上樓，陳進發在樓下。」（見原審卷第一九六頁）。丁○○於原審法院調查 時，亦當庭指認，甲基安非他命確係陳進發先交予被告丙○○無誤；於本院前審 調查時，丁○○亦證稱：「我說要二千元，丙○○說他要聯絡一下，等了約半個 小時，我看到丙○○出去跟陳進發講話，沒有看到陳某有無拿安給柯某，但是柯 某進來時，有拿一包安給我。」（見本院前審八十九年六月八日訊問筆錄）。丁 ○○與陳進發原不相識，其指證情節，亦與柯攀能證述之情節相符，應無瑕疵。 故丙○○所供以電話聯絡之情節，雖與事實不符，但丁○○所購買之甲基安非他 命，確係丙○○通知陳進發帶來交予丙○○轉交丁○○之事實，應可明確認定。 又證人即警員陳信於原審時證稱：「陳進發筆錄是我製作，陳進發有說載他的媽 媽去買菜，我有打電話去求證過，他媽媽在被告之前就回家，我有打電話問其姪 子：：：我打電話，他母親已在家中。」（見原審卷第一二四頁反面、一二五頁
正面），足證陳進發所辯，伊係載伊母親去買菜，才至丙○○住處乙情不實在。 又丁○○所購買之甲基安非他命，是由陳進發交付丙○○，再由丙○○轉交丁○ ○試其真假，陳進發與丁○○並未接觸，依此情節觀之，丙○○已實施販賣甲基 安非他命之構成要件行為，並非僅實行施販賣甲基安非他命構成要件以外之行為 。是丙○○所辯，與丁○○共同向陳進發買甲基安非他命乙情亦不實在。被告丙 ○○右揭販賣甲基安非他命之犯行，事證已極明確，應可認定。四、查被告丙○○與陳進發意圖販賣第二級毒品甲基安非他命營利，以二千元之代價 販賣甲基安非他命一包予丁○○，由陳進發將甲基安非他命交予丙○○轉交丁○ ○，被告丙○○、陳進發二人與丁○○就甲基安非他命買賣之數量、價格，均已 達成合意，並已將甲基安非他命交付丁○○，已達既遂之程度。又丙○○所實施 之交付行為，為販賣構成件之行為，被告丙○○與陳進發二人所為，均核犯毒品 危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○與陳進發二人就上 開販賣毒品之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。丙○○曾於八十五 年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定，復於八十 五年間因施用毒品，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三年二月，經裁定應執行 有期徒刑三年九月，於八十七年九月二十一日假釋，至八十九年二月十八日始假 釋期滿，被告丙○○本件行為時係在假釋期間，尚未執行完畢，此有被告全國前 案記錄表在卷可按，非屬累犯，併予敘明。原審依毒品危害防制條例第四條第二 項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第三十條、第四十七條規定予以論罪 科刑，固非無見。惟查，被告丙○○實施之行為，係構成要件之行為，應成立共 同正犯。原審認係幫助犯，又認被告丙○○係累犯，用法尚有未洽。且扣案之新 台幣二千元，係自丁○○身上查扣，並非陳進發販賣甲基安非他命所得，原審依 毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以沒收，亦有未洽。被告上訴意旨，否 認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疪，自應由本院將之撤銷，自為判決 。爰審酌被告販賣毒品，戕害國人身心甚鉅，所生之危害非輕，惟販賣甲基安非 他命之數量尚少，暨犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年。原扣案之甲基 安非他命毛重一公克，業據檢察官執行沒收銷燬，業據調閱台灣彰化地方法院檢 察署八十八年度執他字第一○九二號執行卷宗查明無訛，無從再諭知沒收銷燬， 併附敍明。
五、公訴意旨另以：被告丙○○於八十八年一月十日，曾販賣第二級毒品安非他命予 丁○○，因認丙○○尚涉有販賣第二級毒品之犯行。公訴人認被告涉有此犯行， 係以丁○○於偵查中之指訴為唯一依據。然查，被告丙○○堅決否認上情。丁○ ○於警訊時，供稱：「於八十八年元月初開始吸食，地點有時在家，有時在外面 ，但是沒有天天吸食，有領錢才吸食，最後一次是本日早上被查獲時吸食。」（ 見彰化分局彰警分刑字第一○六三八號刑案偵查卷宗第三頁反面）並未供稱曾另 向丙○○購買甲基安非他命。槍察官訊問時，則稱：「我在八十八年一月十日向 他（丙○○）買過一次，另外就是這一次。因為我以前跟他拿過，所以知道他有 賣安非他命。」「今年開始吸安非他命。」（見偵字第二○二一號卷宗第二一頁 ）。與其於原審法院訊問時，則稱：向丙○○買過兩次甲基安非他命，第一次是 八十七年十二月初，買一千元，第二次農曆（初三）八十八年二月十八日有買到
二千元等語（見原審卷宗第九六頁正面）。先後證述，已有未合，丁○○此部分 之證言顯有瑕疪，而本院又查無其他積極證據，足以證明，自難僅憑丁○○有瑕 疪之證言，認定丙○○有此部分販賣甲基安非他命之犯行。惟公訴人認丙○○此 部分犯行與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。 併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、 第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 廖 柏 基
法 官 劉 連 星
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 顏 子 良
中 華 民 國 九 十 年 七 月 十一 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ｋ