台灣高等法院台中分院刑事判決 九十年度上更(一)字第二號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件案件，不服台灣台中地方法院八十七年度
訴字第一五八五號中華民國八十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署八十六年度偵字第二四○九八號）提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可無故持有手槍，處有期徒刑壹年拾月。扣案之中共制式紅星手槍壹把（含彈匣貳個）及子彈拾貳顆均沒收。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十六年十一月間，未經許可，無故持有列管之中共制式 紅星手一槍把（含彈匣二個）及具有殺傷力之子彈十五顆（起訴書誤載為十四顆 ，其中制式子彈及改造子彈各一顆，另土造子彈十三顆），並將之藏置於台中縣 沙鹿鎮○○路七十六巷五十九號其住處屋外花園內工作枱之抽屜小提包內，迨同 年十一月十七日下午四時三十分許，為警持搜索票在上開工作枱之抽屜查獲，並 扣得上開槍、彈（其中制式子彈一顆於鑑驗時經試射，另改造子彈、土造子彈各 一顆於鑑驗時經拆解）。
二、案經台中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱：扣案之上開槍、彈係警員 在其住處前之開放式花園內查獲，其平時在台中市工作，偶爾返家，該槍、彈非 其所有，亦不知何人所放置云云。
二、本院查：
㈠扣案之上開槍、彈，係警方在台中縣沙鹿鎮○○路七十六巷五十九號被告乙○○ 住處屋外其所管理花園內工作枱之抽屜內所查獲之事實，業據證人即查獲之警員 潘俊隆於偵查中證述明確，並有搜索票影本、搜索扣押證明筆錄、現場圖附卷及 上開槍彈扣案可憑。
㈡證人即被告之父顏進福於警訊時證稱：「．．在乙○○所種植的花園內工作台的 抽屜內小手提包內查獲中共製式紅星手槍一把、九０型式子彈十三顆、中共紅星 製式子彈二顆、空彈殼六顆、彈匣兩個，均為乙○○所有」「（問：乙○○與你 及家人是否同住一處？）他自己一戶，共有三房，平日與我們家人甚少打招呼， 感情不好．．」「（問：你們家前面花園是何人在栽種）均為乙○○他一人」「 在花園工作台旁有養一隻大黑狗」「（問：乙○○今日於何時外出？）我聽我太 太說是上午十一時外出．．生活作息不正常，我已大約二十天不曾見到其人」等 語。嗣於檢察官偵查時證稱：「（問：八十六年十一月十七日在你家查到之槍彈 匣等物何人的？）我兒乙○○所有，在我家門口查到的．．」等語。證人與被告 係父子關係，誼屬至親，就事理言無誣陷被告可能，且就證據言，亦無證據證明 上開供述內容非出於證人之自由意志。
㈢上開中共制式紅星手槍一把（含彈匣二個）及子彈十五顆（其中制式子彈及改造 子彈各一顆，另土造子彈十三顆），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，手 槍係口徑七．六二ＭＭ制式半自動手槍、槍管內具四條右旋來復線，機械性能良 好，具有殺傷力；子彈十五顆（其中制式子彈一顆於鑑驗時經試射，另改造子彈 、土造子彈各一顆於鑑驗時經拆解），亦均具殺傷力，有該局鑑驗通知書乙紙附 卷足稽。
㈣被告雖以上情置辯；查被告所栽種之花園為開放式，前有一條巷道，惟該花園內 工作枱旁有被告帶回飼養之一隻大黑狗，甚為兇悍，已據被告於偵查中供明在卷 ，證人顏進福於偵訊時供承該工作檯平日放置黑狗之飼料，亦見前述，可見花園 內之工作枱平時外人實無從靠近，且為被告所專用，該花園又係被告所栽種，雖 該花園為開放式，且前有一條巷道，有現場圖及照片足憑，惟依上開圖、片所示 ，該小花園雖有一小通路其餘三面均為密閉式，且花木扶疏頗具隱密性，兼以該 工作檯為被告所專用且作為放置狗飼之用，外人實難以使用該工作檯，是被告所 辯上情無非事後卸責之詞，不足採信。證人顏進福嗣於偵查中改稱：警員在屋外 查獲扣案之上開槍、彈時，其告知警員不知該槍、彈為何人所有，於警訊及初次 偵查時，並未言明該槍、彈是其兒子（即被告）所有云云，核與初供不符，無非 事後迴護之詞，自不足採。本案事証明確，犯行足以認定。三、被告乙○○未經許可無故持有中共制式紅星手槍及具有殺傷力之子彈，核犯修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之罪。被告行為後，槍 砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日經修正公布，於同年月二十六 日生效，茲比較新舊法律，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項 但書規定，應適用修正前之法律處斷。公訴人認被告所為係犯修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更 。被告同時持有槍、彈，係一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第五十 五條規定應從較重之未經許可無故持有手槍罪處斷。四、按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內 容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘 束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法 治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之 規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性 ，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項 規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第 十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後， 令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」此項規定不問對行為人有無預防矯治 其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處 分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不 合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為 人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋 意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用，大法官會議釋字第四七一號解釋甚 明。況被告本件犯行之時間係於上開規定修正前，被告且因本件犯行，經交付感
訓處分，現正執行中，有原審法院治安法庭八十七年度感裁字第四十四號及本院 治安法庭八十七年度感抗字第八十八號裁定附卷可憑，被告既無前科且未持上開 槍枝另犯他罪，依上情觀之，應無刑法第九十條所定有犯罪習慣或以犯罪為常業 或因遊蕩或懶成習而犯罪之情事，核無藉宣告強制工作，以預防矯治其社會危險 性之必要，揆諸前揭解釋意旨，自不得對被告宣付強制工作。五、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及審酌上開大法官會議解釋，遽依修正 後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定諭知於刑之執行完畢或赦免後 ，令入勞動場所，強制工作三年，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪固不足取， 惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告犯罪之動機 、目的、對社會治安所生危害及犯罪後態度等一切情狀，判處如主文所示之刑， 扣案之中共制式紅星手槍一把（含彈匣二個）及子彈十二顆（另制式子彈一顆於 鑑驗時經試射、改造子彈、土造子彈各一顆於鑑驗時經拆解，因均僅剩彈殼，為 廢棄物，故不予宣告沒收）係違禁物，均予宣告沒收。至於為警在工作枱抽屜內 查扣之空彈殼六個及在被告住處屋內查扣如附表所示之扣押物，非供本件犯罪所 用或犯罪預備之物，不予宣告沒收。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 、第十一條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第三 十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 麗 慧
中 華 民 國 九十 年 七 月 五 日
Ｒ
附表：
編 名 稱 數量 單位
號
１ 火藥 三 盒
２ 瓦斯鋼瓶 十 瓶
３ 彈簧條 十五 條
４ 銅條 十 條
５ 小台鑽床 一 台
６ 小台車床 一 台
７ 砂輪機 一 台
８ 研磨機 一 台
９ 電磨機 一 台
工具 一 盒