臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第2072號
原 告 陳信宏
訴訟代理人 吳春生律師
被 告 江長安
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106
年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就附表所示不動產，於民國一００年九月八日以苓專字第０一六０三０號所設定登記、擔保債權額新臺幣壹佰萬元之普通抵押權及其擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：原告曾向訴外人即被告之父江本善借貸，而以原 告所有附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定最高限額 抵押權予江本善擔保，詎江本善為加強其債權擔保，擅自於 民國100年9月8日另以系爭不動產設定擔保債權額新臺幣（ 下同）100萬元之普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權）， 並將擔保債權種類及範圍登記為：「原告對被告於100年9月 7日成立之金錢消費借貸發生之債務」，惟原告與被告間並 無任何金錢借貸關係，故系爭抵押權擔保之債權自始不存在 ，又系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成 立，則系爭抵押權之登記妨害原告所有權之行使，為此依民 法第767條第1項中段，訴請確認系爭抵押權及其擔保之債權 不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，聲明：如主文第 1、2項所示。
三、被告經合法通知，無正當理由不到庭，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 台上字第1031號判例意旨可資參照）。原告主張系爭抵押權 及其擔保之債權不存在，惟系爭不動產之登記謄本仍存有系 爭抵押權登記。是兩造間就系爭抵押權暨所擔保之債權存否
即屬不明確，導致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此 一危險得以確認判決除去，故原告訴請確認系爭抵押權及所 擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘 明。
㈡原告主張之上開事實，業據提出系爭不動產之土地登記謄本 為證（見本院卷第15-33頁），經本院核對無訛，並與本院 依職權調取之土地登記謄本、系爭抵押權設定登記資料、異 動索引所載相符（見本院卷第67-113頁），又被告經合法通 知未到庭爭執，亦未提出書狀作有利於己之聲明或陳述，依 民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同對原告主張 之前述事實為自認，本院依上開調查證據之結果，認原告前 開主張堪信為真，兩造間確無消費借貸關係，故系爭抵押權 擔保之消費借貸債權並不存在，原告訴請確認此一事實，洵 屬有據。
㈢再抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上 字第1086號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從獨立存在， 則系爭抵押權之設定，自有妨礙原告對系爭不動產所有權之 行使，故原告確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在之外， 另本於系爭不動產所有權人之地位，依民法第767條第1項中 段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，同屬有據。五、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權亦不 能獨立存在，則原告訴請確認系爭抵押權及其擔保之債權不 存在，並依民法第767條第1項中段，訴請被告塗銷系爭抵押 權登記，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條 第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 彭帥雄
附表：
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│編號│不動產地號及建號 │權利範圍 │
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│ 1 │高雄市○○區○○○段000地號土地 │132/30000 │
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│ 2 │高雄市○○區○○○段00000地號土地 │132/30000 │
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│ 3 │高雄市○○區○○○段00000地號土地 │132/30000 │
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│ 4 │高雄市○○區○○○段00000地號土地 │132/30000 │
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│ 5 │高雄市○○區○○○段00000 ○號建物（門牌號│全部 │
│ │碼：高雄市○○區○○○街000○00號8樓之1， │ │
│ │含共有部分過田子段10531建號，權利範圍 │ │
│ │38/10000） │ │
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