臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1395號
原 告 李○○（原名何○○）
法定代理人 李 ○
訴訟代理人 陳慧博律師
被 告 何○○
訴訟代理人 林子貴
被 告 何○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106 年
2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告之母丙○為大陸籍人士，被告乙○○為原告之父，丙○ 於民國102 年間以被告乙○○有家暴惡習、不願支付家庭生 活費用，訴請裁判離婚，經臺灣高雄少年及家事法院102 年 度婚字第250 號判決離婚確定，並共同監護原告，嗣因被告 乙○○均未負擔扶養費用，故丙○與被告乙○○乃改約定由 丙○單獨行使負擔原告之權利義務，丙○並多次向乙○○催 討扶養費。詎原告於104 年12月1 日訴請被告乙○○給付自 104 年12月5 日起至成年日止按月新臺幣（下同）9,868 元 之扶養費，被告乙○○竟於收受起訴狀後，即於104 年12月 16日將名下所有高雄市○○區○○○段○○段0000地號（權 利範圍千分之32）及其上同段11374 建號即門牌號碼高雄市 ○○區○○路000 巷00號3 樓（下稱系爭房地），設定最高 限額250 萬元之抵押權予其胞姊即被告甲○○（下稱系爭抵 押權），顯係為故意妨害原告扶養費之求償權而通謀虛偽設 定，依民法第87條第1 項，當然無效，故須被告甲○○應將 系爭抵押權登記塗銷回復原狀，依民法第242 條代位提起本 訴。
㈡、另若認被告2 人間並非通謀虛偽意思表示，然其設定系爭抵 押權時，被告2 人間並無借款關係，也無將來借款之意思， 故為無償行為，且會使原告之扶養費債權無法列於平等之地 位，應予撤銷，是依民法第244 條第1 項、第4 項規定，原 告自得請求撤銷並回復原狀等語。
㈢、並聲明：
１、先位聲明：被告甲○○應將系爭抵押權設立登記予以塗銷。２、備位聲明：⑴、被告乙○○、甲○○間就系爭房地之所設定 之系爭抵押權及所擔保之債權行為應予撤銷。⑵、被告甲○
○應將系爭抵押權設立登記予以塗銷。
二、被告分別以下列言詞資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。㈠、被告乙○○以：從102 年起即失業，目前身體已經癱瘓，無 法謀生並需請人照顧，均由胞姊甲○○借款以維生，方設定 系爭抵押權予甲○○；而以伊目前狀況，如負擔扶養義務即 無法維持生活，依民法第1118條規定，應可免除扶養之責任 ，故對於原告並無債務。
㈡、被告甲○○以：被告乙○○因患有腦膜性腫瘤，步態及移動 性異常、癲癇，目前失業中，無法工作，並需長期看護照顧 ，伊於102 年11月11日起即以配偶魏清男名義存款入乙○○ 兆豐銀行之帳戶共807,121 元，嗣於104 年10月5 日、104 年7 月14日分別匯款10,000元、20,000元，用以借貸作為乙 ○○之生活費用，當時是乙○○表示無以維生，願將系爭房 地設定抵押權給我，要我借款給他作為將來生活費用，所以 於105 年1 月11日我又匯款360,000 元予乙○○，當時並不 知道原告向乙○○請求扶養費的事情。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告乙○○為原告之父；丙○為原告之母。㈡、丙○於民國102 年間以被告乙○○有家暴惡習、不願支付家 庭生活費用，訴請裁判離婚，經臺灣高雄少年及家事法院（ 下稱少家法院）102 年度婚字第250 號判決離婚確定，並共 同監護原告，嗣因被告乙○○均未負擔扶養費用，故丙○與 被告乙○○於103 年8 月6 日乃改約定由丙○單獨行使負擔 原告之權利義務。
㈢、被告乙○○於81年至101 年6 月20日間，陸續因腦腫瘤至高 雄醫學大學附設中和紀念醫院接受開顱及腫瘤切除手術共5 次，現因故步態及移動異常、癲癇，領有身心障礙證明。㈣、被告乙○○於104 年12月16日將名下所有高雄市○○區○○ ○段○○段0000地號（權利範圍千分之32）及其上同段1137 4 建號（權利範圍全部），設定最高限額新臺幣250 萬元之 抵押權予被告甲○○，並記載擔保範圍為過去及將來至119 年12月15日之借款債務。
㈤、被告甲○○配偶魏清男分別以存款方式於102 年11月11日45 萬元、102 年11月13日357,121 元存入被告乙○○兆豐銀行 00000000000 號帳戶；被告甲○○於於104 年10月5 日匯款 1 萬元至前揭乙○○兆豐銀行帳戶；被告甲○○以魏清男為 代理人於104 年7 月14日匯款2 萬元至前揭乙○○兆豐銀行 帳戶、於105 年1 月11日匯款36萬元至乙○○郵局00000000 000000號帳戶。
四、得心證之理由：
㈠、查被告乙○○為原告之父，原告為未成年人（90年11月25日 生），此有戶籍謄本（除戶全戶）影本在卷可佐（本院卷第 20頁），故依民法第1114條、第1116條之2 之規定，被告乙 ○○對於原告應負擔扶養義務，且不因其與丙○離婚而受影 響。故原告主張其對於被告乙○○具有扶養費之請求權，為 乙○○之債權人，應屬有據。
㈡、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號、27年上 字第2622號判例參照）。原告主張被告2 人間設定系爭抵押 權係出於通謀虛偽意思表示，自應由原告負舉證之責。原告 主張被告為通謀虛偽意思表示無非以⑴、被告係於104 年12 月2 日臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）以105 年 度家親聲字第479 號受理原告提起之給付扶養費訴訟（下稱 系爭家事事件）後，旋即設定系爭抵押權。⑵與甲○○無任 何借貸關係之情況下作系爭抵押權設定為由，並以系爭家事 事件聲請狀、原告之母丙○於本院時審理中證稱：從103 年 8 月乙○○就沒有給付扶養費，曾多次向乙○○請求扶養費 ，於11月乙○○即表示要將系爭房地出售，但不要給我錢， 後來就說委託其胞姊甲○○賣房子，後來我請求他給付扶養 費時，要假扣押，才發現他把房子設定系爭抵押權給甲○○ ，甲○○所稱匯給乙○○的錢，是因乙○○有100 萬元退休 金放在甲○○那裏等語為證（本院卷第109 頁、第142 至14 5 頁，證人雖於本院表示不記得上開11月年分，然依原告所 提出之105 年度家暫字第16號裁定，丙○於該案中證稱為10 3 年間，故應可認為103 年11月間）。查系爭家事事件聲請 狀少家法院雖於104 年12月2 日收狀，然於105 年1 月1 日 始寄存送達（102 年12月22日寄存於福德二路派出所），此 有上開聲請狀、系爭家事事件送達證書在卷可佐，況依證人 丙○所述其向乙○○索討扶養費時間為103 年間，並證稱自 離婚後就無打電話給乙○○不知其情況（本院卷第145 頁） ，在將近1 年無聯絡之狀況，實無從認被告於設定時知悉原 告已提起系爭家事事件請求扶養費。再者，倘丙○所證為真 ，可知乙○○於103 年間本就有意處分系爭房地以換取金錢 使用，其嗣後不願以出售方式而以最高限額抵押向他人借款 亦非不為可達同一目的之方式，且於系爭抵押權設定後，被 告甲○○確有匯款36萬元予乙○○，故難以原告所提之證據 ，認定被告設定系爭抵押權係出於通謀虛偽意思表示。原告 雖另主張被告間設定系爭抵押權實時並無任何借貸關係，惟 最高限額抵押本係就債權人對債務人一定範圍內之不特定債 權，在最高限額內設定之抵押權，本不以設定時已有債權為
必要，係以確定之日是否有擔保債權為認定基準，自無從以 設定時有無債權認定最高限額抵押是否虛偽之證明。復證人 丙○雖如上證稱被告以其或配偶之匯款係因乙○○有100 萬 元退休金放在甲○○處，不需借款等語，然丙○原告之法定 代理人即扶養費實際受領人，與原告間具有共同利益而緊密 之利害關係，所指稱之內容並無任何憑證，為被告甲○○否 認，反指稱係由丙○取得，孰真孰非無從審認。再者，由甲 ○○以自身或配偶名義匯款予乙○○之款項總金額達1,197, 121 元，與丙○所證之金額亦非符合，難以其證詞對於原告 為有利認定。基此，原告之舉證實不足證明被告間系爭抵押 權設定為通謀虛偽意思表示而無效。
㈢、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。而所謂有害及債 權，應係債務人之行為，使債務人陷於無資力，苟其財產尚 足清償債務，債權之擔保即無欠缺。查原告為被告之女，且 未成年，尚需負擔扶養義務，已如前述，若認原告系爭家事 事件聲請狀所請求之扶養費全有理由，且不依霍夫曼一次給 付扣除中間利息，被告應給付原告707,207 元（原告為90年 11月25日生，自請求之104 年12月5 日至成年止，尚有71月 又20日，原告請求被告每月給付9,868 元，故請求總金額為 9,868 ×71＋9,868 ×20/30 ＝707,207 ，元以下四捨五入 ）。次查，被告乙○○於104 年除有系爭房地外，名下尚有 7 筆土地，該等土地之課稅現值尚有3,583,562 元，此有稅 務電子閘門財產所得調件明細表在卷可佐，可見不因被告設 定系爭最高限額抵押權之行為，而使被告陷入無資力之狀態 ，有害及原告債權。是原告請求依民法第244 條第1 項詐害 行為撤銷系爭抵押權之登記，並無理由。
五、綜上所述，原告既無法證明被告間就設定系爭抵押權之係通 謀虛偽意思表示，又設定系爭抵押權尚未害及原告債權，從 而，原告先位依代位權之法律關係，請求代位被告乙○○訴 請塗銷系爭房地系爭抵押權登記，及備位依民法第244 條第 1 項規定，請求撤銷被告間系爭抵押權設定行為，並塗銷已 為之系爭抵押權登記，依法均屬無據，均應予以駁回。本件 事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提 證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 郭素蓉