臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第812號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 汪耀坤
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第
10150 號），本院判決如下：
主 文
汪耀坤犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之員工休假表、當日報表各壹份，均沒收。
事 實
一、汪耀坤係址設高雄市○○區○○路0 ○0 號「○○○○美容 坊」之負責人，基於意圖使成年女子與男客為猥褻行為，而 容留以營利之犯意，提供上開場所並僱用女服務生，消費方 式為90分鐘收取新臺幣（下同）1 千元，由女服務生撫摸男 客生殖器直至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」性交易）， 其中消費金額7 成即700 元由女服務生取得，其餘300 元則 歸店家取得，藉此以營利。民國105 年4 月17日16時許，適 有男客王○○前來該店消費，由不知情之櫃臺代班人員陳○ ○（另由檢察官不起訴處分確定）引領至店內302 號房，再 由女服務生吳氏○在該房間內與王○○進行「半套」性交易 。嗣經警於同日16時35分許，持本院搜索票執行搜索，當場 查獲吳氏○與王○○進行半套性交易，並扣得員工休假表、 當日報表各1 份，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法 律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定 者，即例外認有證據能力。次按，被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查， 本判決所引用之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告 汪耀坤於審理中均同意作為證據（105 年度訴字第812 號卷 【下稱本院卷】第15頁反面）。本院審酌該等證據作成時之
狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情，依前開說明， 均得作為證據。
二、訊據被告汪耀坤固坦認其為「○○○○美容坊」之負責人， 並僱用女服務生吳氏○提供按摩服務，每90分鐘收費1 千元 ，由其抽取3 成消費金額以營利等情，然矢口否認有何妨害 風化犯行，辯稱：我有口頭及張貼公告禁止小姐從事性交易 ，如有違反一律解雇，並為防止小姐從事性交易，已將房間 改成拉門，且因有客人利用1 樓無人看顧之際偷走物品，故 在房間裝設監視器監看1 樓，故吳氏○與男客進行性交易是 其個人行為云云。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○路0 ○0 號「○○○○美容坊 」之負責人，提供上開場所並僱用女服務生提供按摩服務， 每90分鐘收取1 千元，其中消費金額7 成由女服務生取得， 其餘則歸店家取得，藉此以營利；及男客王○○於105 年4 月17日16時許前來該店消費，由不知情之櫃臺代班人員陳○ ○引領至店內302 號房，再由女服務生吳氏○在該房間內與 王○○進行前揭「半套」性交易，經警於同日16時35分許， 持本院搜索票前往上址搜索，當場查獲吳氏○與王○○進行 「半套」性交易等情，業據被告於警詢、偵訊及審理時供承 在卷（鳳山分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第15至18頁，10 5 年度偵字第10150 號卷【下稱偵卷】第26至27頁，105 年 度審訴字第1758號卷第16頁，本院卷第16頁正面），且經證 人即男客王○○於警詢、偵訊及審理中（警卷第21至23頁， 偵卷第20頁，本院卷第42頁反面至第45頁）；證人即女服務 生吳氏○於警詢、偵訊中（警卷第27至30頁，偵卷第18頁） ；證人即櫃臺代班人員陳○○於警詢、偵訊中（警淤卷第9 至13頁，偵卷第15頁）證述明確，並有本院搜索票、鳳山分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臨檢紀 錄表、當日報表、員工休假表、高雄市政府經濟發展局104 年2 月25日高市經發商字第10460270700 號函各1 份、現場 照片11張在卷（警卷第40至45、48至53頁）可參。是此部分 之事實，首堪認定。
㈡被告主觀上確有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營 利之犯意，理由如下：
⒈證人王○○於警詢、偵查及審理中證稱：我進入該店後，由 櫃臺人員告知消費90分鐘收費1 千元，進入房間脫去長褲及 外衣，僅穿內褲躺在床上，隨後吳氏○進來打開房間的監視 器，電視影像是店外的畫面，她未提到計費方式及半套要另 外收費就直接幫我按摩，沒多久她就直接幫我做半套，我也 沒有主動要求做半套，而她沒說要加錢，就把手伸到內褲內
撫摸我的性器官，我有撫摸她的胸部，然後她幫我脫掉內褲 上下套弄我的性器官，再戴上保險套幫我打手槍，但還未射 精，警察就進來臨檢（警卷第23頁，偵卷第20頁反面，本院 卷第43頁正面、第44頁正面、第45頁反面）等語。又證人王 ○○僅單純前往消費，與被告素不相識，並有違反社會秩序 維護法之虞，當無自陷不利任意構陷之理；且警方搜索時， 該店302號包廂內監視器仍開啟，並電視影像仍即時監看騎 樓及1樓客廳乙節，亦有現場照片3張在卷（警卷第52至53頁 ）可稽，核與證人王○○之證述相符，足認證人王○○之上 開證述與事實相符，應堪採信。
⒉證人吳氏○於警詢及偵訊中證稱：我在「○○○○美容坊」 工作約4 個月，受僱於汪耀坤，平日都是老闆汪耀坤看顧櫃 臺，案發當日進入房間幫男客王○○按摩，沒多久就將手伸 入男客內褲撫摸他的生殖器，男客則撫摸我的胸部，然後幫 男客脫掉內褲套弄他的生殖器，而我僅穿衣服，沒有穿褲子 ，再幫男客戴上保險套繼續打手槍，做到一半警察就進來臨 檢，我從事半套性交易90分鐘收費1 千元，店家抽3 成，我 實收700 元，每天下班拆帳，從未聽過老闆提過從事性交易 被抓到會怎樣（警卷第28至29頁，偵卷第18頁反面）等語。 又證人吳氏○受僱於被告，經濟上依附於被告，應無故為被 告不利證述之必要，且核與證人王○○上開證述2 人進行性 交易之過程與細節相符，亦堪採信。
⒊據上可知：⑴每節90分鐘共1 千元之消費金額已包括半套性 服務費用在內，而由被告與吳氏○分別取得300 元、700 元 ，故女服務生吳氏○進入房間為男客王○○服務時，未再要 求加錢，即為男客王○○為半套性服務，此消費方式為該美 容坊之既定模式，被告為該美容坊之負責人，承擔該美容坊 營運成敗之責，並按日與女服務生拆帳，對此消費方式自無 不知之理，且未曾告以從事性交易有何不良後果，自無禁止 女服務生從事性交易之可能。⑵房間內裝設監視設備，男客 王○○進入房間時，該房間內之電視螢幕尚未開啟，待吳氏 ○進入房間開始為王○○服務前，才由吳氏○打開監視器開 關，而從螢幕顯示之影像為該店騎樓及1 樓大廳畫面，堪認 此時開機之目的係為及早發覺警方前來臨檢或搜索，以免遭 查獲性交易甚明。
⒋再參以被告於審理中陳稱：包廂房門為活動式拉門（本院卷 第49頁正面）等語，可見各房間隔音效果當非甚佳，身處隔 壁房間或走道之人，當能輕易聽聞房間內傳出之聲音，被告 身為養生館之負責人，其為查看營業情況，自可能經常或不 定期在養生館內走動而察覺房間內小姐服務男客情形，是若
店內女服務生未獲被告事先應允，甚且授意、指示其與男客 從事性交易，當無可能甘冒遭被告或店內其他人員發現之危 險，擅自於房間內與男客進行性交易。故被告主觀上確有意 圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意甚明。 ㈢被告雖以前揭情詞置辯，且證人吳氏○於偵查中亦附和其詞 ，證稱：從事半套性交易是我個人行為，且有加價500 元從 事半套性交易云云。惟查：
⒈被告為該養生館負責人，應有長久經營、獲利之期待，若所 僱員工未經被告同意，自行在店內與男客從事性交易，被告 即有招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是其若無 容留女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，理當盡力 防阻前開情事之發生，並積極巡查及負監督防範之責。況被 告甫於104 年9 月2 日，因同址「○○○○美容坊」查獲女 服務生黎○○與男客鍾○○進行「半套」性交易，涉嫌容留 成年女子與他人為猥褻行為以營利，經臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官以104 年度偵字第23113 號為不起訴處分在案， 有不起訴處分書1 分附卷（本院卷第17頁）可參，乃被告於 前案發生後繼續在同址經營美容坊以營利，女服務生吳氏○ 又在上址與男客王○○進行「半套」性交易，足認被告對於 店內有容留女服務生與男客從事半套性交易情事，當知之甚 詳，竟無任何積極防堵之舉，顯見被告張貼禁止從事性交易 之公告，僅係為求脫免自身刑事責任之欲蓋彌彰之舉，並無 積極防範店內從事性交易之真意，自不能作為有利於被告之 認定。故被告辯稱：我禁止女服務生從事性交易，若有從事 性交易，都是女服務生個人行為云云，不足採信。 ⒉「○○○○美容坊」設立在一般之透天住宅，且1 樓客廳面 積不大，有現場照片4 張在卷（警卷第52頁）可參；又警方 實施搜索時，店內尚有櫃臺代班員工陳○○在場乙節，業經 證人陳○○於警詢時證述明確（警卷第11頁），則陳○○不 論身處櫃臺或坐在客廳沙發上，對於客廳全景均可一目了然 。換言之，陳○○1 人留守在櫃臺，已足以掌握1 樓客人之 任何舉動，被告應無為了防盜另行耗資在房間內裝設監視器 ，並交代服務小姐於服務客人之際，同時開啟房間內監視器 觀看1 樓客廳或騎樓之必要。故被告辯稱：因店內人手不足 ，曾遭客人竊取物品，故在房內裝設監視器防盜云云，委無 足採。
⒊被告於偵查中陳稱：吳氏○於案發後仍在店內工作，我沒有 開除她（偵卷第27頁）等語，可見被告並未因吳氏○從事半 套性交易而將其解雇。倘若吳氏○係私下與男客性交易，因 而違反被告之禁令及公告，則被告為自清並避免其他女服務
生有樣學樣，造成管理上之困擾，自不容吳氏○繼續在該店 工作，此益徵被告主觀上確有容留女子與他人為猥褻行為以 營利之意圖。故被告辯稱：女服務生違反規定從事性交易一 律開除云云，亦無足採。
⒋證人吳氏○於警詢中從未提及從事半套性交易需加價500 元 ，且證人王○○於警詢、偵查及審理中迭次證述確無加價50 0 元以進行性交易之事實，已如前述，足認證人吳氏○於偵 查中證述加價500 元進行半套性交易云云，與事實不符，不 足採信。又證人吳氏○遭查獲後，仍在該店工作乙節，亦經 被告於偵查中陳述如前（偵卷第27頁），故證人吳氏○不論 是為求保住工作，或基於人情壓力，因而迴護被告並證述進 行性交易乃個人私下之行為云云，亦在所難免，尚不可採。 ㈣綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。從而， 本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠按，刑法第231 條之「容留」，係指供給場所而言（最高法 院29年上字第3853號判例意旨參照）。該規定處罰對象為引 誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營 利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘 、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以 營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而 著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人 是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人 取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任 何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應 無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862 號判決參照）。 經查，男客王○○雖尚未給付性交易對價，然被告主觀上既 係基於營利之目的而著手容留女服務生吳氏○為男客提供半 套性交易，縱男客王○○尚未付款即遭查獲，揆諸上開說明 ，仍無礙前揭圖利容留性交犯行之認定。是核被告所為，係 犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。 ㈡爰審酌被告非無謀生技能，且明知政府執法單位極力掃蕩色 情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為圖不法利益，不 思以正道取財，藉由經營美容坊之外觀，容留女子與他人為 猥褻行為以牟利，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，亦與 國家現行管制色情活動之政策相悖，所為誠屬不該，且犯後 未能坦然面對犯行之態度，亦有可議之處。惟念其經營之「 ○○○○美容坊」規模非大，犯罪情節尚非重大，且男客王 ○○尚未及付款即為警查獲，尚未取得不法利得；復慮及被 告於審理中自陳國中畢業，經營該美容坊及從事美髮業，每
月收入約5至8萬元不等，未婚但有交往多年之女友及子女1 人，現與胞姐同住（本院卷第49頁正面）之智識程度、經濟 能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 如主文所示之易科罰金折算標準。
四、沒收之宣告
㈠被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於 104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依 刑法施行法第10條之3 第1 項之規定，上開修正刑法條文自 105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」， 已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時 法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑 法總則編第五章之一沒收相關條文，以為本案沒收之依據。 ㈡依此，扣案之員工休假表、當日報表各1 份，均係被告所有 供犯罪所用之物，爰依第38條第2 項前段規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 洪榮家
法 官 孫沅孝
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 陳孟琳
附錄本案論罪科刑法條
刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。