臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第763號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊宗霖
指定辯護人 郭蔧萱律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第20741 號），本院判決如下：
主 文
楊宗霖犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如該欄所示之宣告刑，並宣告如附表一「沒收」欄所示之內容。應執行有期徒刑貳拾貳年。附表一「沒收」欄所示宣告內容，併執行之。
事 實
一、楊宗霖前因詐欺案件，經本院以97年度易字第1396號判決判 處有期徒刑4 月確定；又因施用毒品等案件，經本院以98年 度審訴字第565 號判決各判處有期徒刑6 月（共3 罪）、2 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，上開5 罪嗣經本院以98 年度審聲字第4941號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定；復 因施用毒品等案件，經本院以100 年度審訴字第1447號判決 各判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定，經 與上開應執行刑有期徒刑1 年7 月部分接續執行，而於民國 10 2年2 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣 ，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒 品甲基安非他命之犯意，而於如附表一編號1 至6 所示時間 、地點，各以如附表一編號1 至6 所示方式及價格，將如附 表一編號1 至6 所示數量之海洛因或甲基安非他命販賣予如 附表一編號1 至6 所示之各該購毒者。嗣因警方對楊宗霖所 持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於105 年8 月22日9 時40分許，持本院核發之搜索票至其位於高雄市○ ○區○○街00巷0 號之住處執行搜索，當場扣得如附表二所 示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件公訴人以證人黃○○於警詢所為之供陳作為本件認定 被告犯罪（即附表一編號6 部分）之證據，然上揭證人在警
詢之供述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之 辯護人亦就證人在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，且證 人於本院審理時已到庭作證，依其證述內容，尚無同法第15 9 條之2 、第159 條之3 所定之情形，揆諸上開規定，應認 該證人於警詢時所言，無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各 該積極證據之證明力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之各該被告 以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於 法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證 據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、附表一編號1 至5 部分：
㈠訊據被告楊宗霖於偵查中及本院審理時就其有於附表一編號 1 至5 所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一 編號1 至5 所示各該購毒者即顏○○、田○○、林○○等情 均坦承不諱（見警卷第1 頁至第4 頁、第9 頁至第11頁、偵 字卷第25頁至第27頁、第57頁、第58頁、本院聲羈卷第10頁 、第12頁、本院訴字卷第20頁、第40頁、第109 頁），核與 證人顏○○、田○○、林○○各於警詢及偵查中所為之證詞 相符（見警卷第22頁至第27頁、第31頁至第41頁、第49頁至 第54頁、偵字卷第6 頁、第7 頁、第14頁、第15頁、第21頁 、第22頁），並有被告持用之0000000000號行動電話與證人 顏○○、田○○、林○○所持用如附表一編號1 至5 所載各 行動電話門號之通訊監察譯文、高雄市政府警察局小港分局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、高雄市政 府警察局小港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢 驗報告單及檢驗照片等件在卷可參（見警卷第28頁、第29頁 、第43頁至第45頁、第51頁、第57頁至第64頁），足認被告 上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之 基礎。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃 違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道， 亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關 係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其 標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查 緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情 深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他 方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無 財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，本案 被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人顏○○、田○○、 林○○，雖無從確知其各次販賣毒品之利得，然其販賣毒品 之過程中既有向各該購毒者收取金錢，行為之外觀上已具有 販賣犯行之要件，對被告而言自極具風險性，且本件未見被 告與上開各該證人間存有前述或其他之特殊情誼，苟被告無 利可圖，應無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理，足認 被告於販入、販出前開各該毒品之間，應有相當利潤賺取， 是被告所為各次販賣毒品犯行均有牟利意圖之事實，應可認 定。
㈢是被告確有於附表一編號1 至5 所示時、地，販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯行等事實洵堪認定，應依法論罪科刑。二、附表一編號6 部分：
㈠訊據被告對其於附表一編號6 所示時、地，向黃○○收取現 金新臺幣（下同）1,300 元後，將價值共計1,500 元之第一 級毒品海洛因2 包交付予黃○○等情供承不諱，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊沒有在賣海洛因， 伊只是幫黃○○向上游黃△△買海洛因而已，因為黃○○不 認識黃△△云云。被告之辯護人則以：被告認為其是幫黃○ ○向他人購買海洛因，其並無販賣海洛因予黃○○之主觀犯 意，被告此部分行為應構成幫助施用第一級品罪名等語為被 告辯護。
㈡經查：
⒈被告持用之上開門號行動電話於105 年7 月21日15時11分許 、15時21分許接獲黃○○以0000000000號行動電話撥打之來 電，被告與黃○○並於該2 次通話中談論毒品交易事宜後， 被告即在附表一編號6 所示時、地，向黃○○收取1,300 元
現金後，交付價值共計1,500 元之第一級毒品海洛因2 包予 黃○○等事實，業據被告供承在卷，且核與證人黃○○於偵 查及本院審理中之證詞相符，並有0000000000號行動電話與 0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附卷可查 （見偵字卷第67頁、第68頁），此部分事實堪予認定。 ⒉而被告就附表一編號6 所示時、地與黃○○交易毒品海洛因 之過程，其在偵查中係供稱：105 年7 月21日這次是在鳳林 林國小對面的廟，這次我騎機車來這裡，藥頭開一台白色的 車來，藥頭坐在車內，黃○○坐在廟的椅子，黃○○拿1,30 0 元給我，跟我買海洛因，黃○○有看到這台車，我走去跟 黃○○拿錢，我收了錢之後，去車子那邊拿海洛因，再把海 洛因拿回來給黃○○，黃○○是打電話給我，要我幫他買云 云（見偵字卷第77頁），嗣於本院準備程序中則稱：當天是 我與黃○○在現場，黃△△開車過來，黃○○將1,300 元交 給我，原本是說要1,500 元，但是實際上只有拿1,300 元給 我，我再將1,300 元交給黃△△，黃△△將1 包大的、1 包 小的海洛因交給我，我再將海洛因交給黃○○，黃△△給我 1,500 元的海洛因，我只給他1,300 元，我有說200 元我補 ，但他沒有說什麼就走了，我都是跟黃△△拿海洛因，黃○ ○打電話找我，他的意思是見面時要拿海洛因，所以我才打 電話給黃△△，我知道黃△△在賣海洛因，因為黃○○不認 識黃△△，所以當天才會透過我來交易云云（見本院訴字卷 第41頁、第42頁）。惟證人黃○○就其在附表一編號6 所示 時、地與被告交易海洛因之情形，於偵查中係證稱：我的海 洛因是跟被告買的，時間是在105 年7 月某日中午過後，我 在小港區大林埔的廟跟被告買1,500 元的海洛因，我跟被告 說要拿海洛因的時候，會以「大仔」（台語）代稱，我是打 電話和被告聯絡，（提示0000000000號與0000000000號於10 5 年7 月21日15時11分許、15時21分許之通訊監察譯文）這 是我跟被告的通話，這次我跟被告買海洛因，就是我剛才說 在大林埔廟買的那次，譯文中表示「大仔」、「小仔」，都 是指海洛因，「大仔」是指1,000 元，「小仔」是指500 元 ，這次我說加一支小支的，就是買1,500 元，我是跟他一手 交錢一手交貨，我沒有跟他合資，我都是跟他買等語（見偵 字卷第71頁、第72頁）；嗣證人於本院審理時亦到庭具結證 述：我使用的手機門號是0000000000號，（提示前開通訊監 察譯文）這是我與被告的對話內容，譯文中提到「我過去你 那邊要那個」，「那個」就是指要過去拿海洛因，譯文提到 「大的」，是指1,000 元，下方「『郎哥』加一支小的」， 就是加一個小的，就是拿1,500 元，但我錢不夠，後來只給
被告1,300 元，我這次有拿到1,500 元的毒品，我拿錢給被 告，被告就拿毒品給我了，我就說我要先走，他好像遇到認 識的人，就走到旁邊，我就離開了，我只知道我是向被告購 買毒品，至於他是否要去向別人拿、上手是誰，我不知道， 我在交易地點沒有看到其他人，我到現場時，被告還沒到場 ，他是過一會兒才到，被告來時，我沒有看到一輛白色汽車 等語（見本院訴字卷第110 頁至第112 頁）。是依證人上開 證述內容，其已明確表示其係向被告購買海洛因，而未提及 有何委託被告代為購買毒品、該次交易地點另有被告之毒品 上游在場或當時係透過被告付款、交付毒品，以向被告之毒 品上游購買毒品等情形，則被告前開所述該次交易過程中， 涉及上游黃△△部分之供述是否真實，尚非無疑。 ⒊再觀諸被告與證人間就該次交易之通訊監察譯文（見偵字卷 第67頁、第68頁），依2 人之對話內容，以及2 人事後確有 相互交付金錢、毒品海洛因之事實，可知證人於通話之初詢 問被告所在地點後，即欲前往被告所在處購買毒品，被告則 要求證人先告知其欲購買多少數量之毒品，並表示要前往證 人所在地點交付毒品，嗣證人又向被告表示有他人欲一同購 買毒品，並要求被告分開包裝，被告亦應允之，是以上情觀 之，被告與證人顯係各自基於販售者、購買者之立場而為上 開對話，而絲毫未見有何委託或受託代為購買毒品之意涵。 況且，被告於偵查中經檢察官詢及該次黃○○是向其買1,50 0 元或1,300 元之海洛因時，被告乃供稱：他說要1,500 元 ，但只給我1,300 元，另外200 元用欠的，我給他1 包大的 及1 包小的海洛因等語（見偵字卷第78頁），亦即，被告在 檢察官已明確使用「買」此用語之情形下，仍為上開陳述， 且所述內容顯係以販售者之角度而為，堪認被告當係基於自 己販賣毒品之意思而與證人為該次交易，故其所辯該次僅係 幫證人向黃△△購買海洛因之詞實難採信。
⒋另參諸被告供稱證人黃○○打電話予其之意，即是要見面拿 海洛因，故其打電話給黃△△云云。而被告於105 年10月4 日在警局向員警供述其毒品上游黃△△係使用0000000000號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號行動電話，員警乃依被告所述調閱上開 各門號之申登人資料及105 年10月7 日至10日之通訊紀錄， 其中0000000000號業於104 年3 月7 日停用，0000000000號 係105 年7 月21日始申請通話使用，0000000000號、000000 0000號、0000000000號於上開調閱期間則無任何通話紀錄， 另0000000000號之啟用時間為105 年4 月22日，停用時間則 為105 年8 月31日等情，有高雄市政府警察局小港分局105
年10月25日高市警港分偵字第10572454200 號函暨所附員警 偵查報告、被告於105 年10月4 日之警詢筆錄、通聯調閱查 詢單存卷可稽（見本院訴字卷第63頁至第75頁），則依被告 所為因證人黃○○要拿海洛因，其始撥打電話給黃△△之說 詞，應認黃△△在附表一編號6 所示時間之前後仍有在使用 之0000000000號行動電話尚有調查之必要。而經本院調閱00 00000000號行動電話於105 年7 月15日至25日之雙向通聯紀 錄，並未發現被告持用之0000000000號行動電話有於105 年 7 月21日（即附表一編號6 被告與黃○○交易毒品之日期） 與黃△△持用該門號進行通訊（包含通話及收發簡訊）之紀 錄，且該日亦無疑似以公用電話或市內電話與該門號聯繫之 情形，此有該門號之亞太行動資料查詢結果在卷可查（見本 院訴字卷第79頁至第83頁），亦即，本件尚查無被告有於10 5 年7 月21日以電話與黃△△聯繫之事證，再佐以證人黃○ ○於本院審理時亦明確證述該次交易，係其交付款項給被告 ，被告即直接交付毒品予之，且在現場亦未見到被告所稱之 白色車輛等語，足見被告在105 年7 月21日15時11分許、15 時21分許接獲證人黃○○欲購買毒品海洛因之電話後，應無 被告所稱其為向黃△△取得海洛因以交付黃○○，而撥打電 話予黃△△之情事存在，故被告於本院所為有關其在附表一 編號6 所示時、地之交易方式，即由其向黃○○收取款項後 ，將該款項交予黃△△，黃△△則將海洛因2 包交由其轉交 予黃○○之說詞，若非係因記憶不清而與其他未經檢察官起 訴之販賣毒品行為之過程張冠李戴，即係為圖脫免販賣第一 級毒品之罪責而臨送虛構者，自非可信。
⒌是依證人黃○○上開證詞、被告與黃○○間之通訊監察譯文 、被告所稱黃△△所使用之前開各門號之通訊紀錄、黃△△ 持用之0000000000號行動電話之上開雙向通聯紀錄，以及被 告於偵查中之供述，足認本件並無被告所稱於附表一編號6 所示該次毒品交易另有黃△△牽涉其中之情事，該次毒品交 易之買賣雙方應即為被告與證人黃○○2 人，被告所為係要 幫黃○○向黃△△購買海洛因云云此等辯詞，當係企圖減輕 刑責之說詞，洵非可取。被告之辯護人循被告所辯，認被告 所為僅成立幫助施用第一級品罪名，即非可採。 ⒍又被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃○○之過程中，既有 向黃○○收取金錢，行為外觀上已具有販賣犯行之要件，縱 本件尚無從確知其該次販賣毒品之利得，然販賣毒品行為本 極具風險性，且依被告於審判中供承其是去找朋友時剛好黃 ○○在場，所以知道他叫「財阿」，其不知道黃○○之電話 ，只有在經過廟宇時有看過黃○○，並不會在一起喝酒，平
時亦無互動往來，黃○○知道其有管道可以取得海洛因，是 其他友人給他電話，要他來詢問等語（見本院訴字卷第117 頁、第118 頁），可見被告與黃○○間並無特殊情誼存在， ，若非被告有利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而將毒品以低 價或同價售予黃○○之理，足認被告於販入、販出該海洛因 之間，應有相當利潤賺取，是被告該次販賣毒品犯行亦有牟 利意圖之事實，同可認定。
⒎綜上所述，參互勾稽，被告所為上開辯解，係屬臨訟脫免罪 責之詞，不足採信。是被告於附表一編號6 所示時、地，販 賣第一級毒品海洛因予黃○○之犯行，堪予認定，應依法論 罪科刑。
⒏至被告雖聲請傳喚證人陳吉誠即當時駕車搭載黃△△之人， 欲證明在附表一編號6 所示時、地，有其所稱與黃△△有關 之交易過程存在。惟在附表一編號6 所示時、地被告與證人 黃○○於之交易過程中，實際上並無黃△△涉入其中，此情 業經本院認定如上，況依被告所述，該證人僅係負責駕車搭 載黃△△到場之人，其對於被告及黃○○間之毒品交易實情 本無從知悉，是本院認被告上開聲請核無必要，不予准許， 併此敘明。
三、論罪科刑：
㈠核被告於附表一編號1 至5 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共5 罪；於附表一編號6 所為，則係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又 被告所為上開犯行，係犯意各別，且行為互異，自應成立數 罪而分論併罰。
㈡又被告有前揭犯罪事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完 畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之6 罪，俱為累 犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，然因其所犯 之販賣第一級毒品罪部分，其法定刑為死刑、無期徒刑部分 ，依法不得加重，僅就法定刑罰金部分加重其刑，另所犯之 販賣第二級毒品罪部分，其法定刑為無期徒刑部分，依法不 得加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金部分加重其刑。 ㈢次按毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項明定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而該條第1 項規 定所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人 ，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所 供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行
有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴 犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出 毒品來源。另上開規定所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」 ，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸 如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。又毒 品來源雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不 可，惟被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如 僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實 已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固 與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於 最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯 罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無 適用該條項減免其刑之餘地。經查：
⒈本件被告對其本案供販售之毒品來源為何，於105 年8 月22 日警詢及檢察官訊問時係供稱其毒品來源均為綽號「黑狗」 之人云云（見警卷第19頁、偵字卷第27頁）；後於105 年9 月22日檢察官訊問時，又供稱其販售予證人顏○○之甲基安 非他命係來自綽號「楊仔」之人、販售予證人田○○之甲基 安非他命係來自綽號「楊仔」之人及黃△△、販售予證人林 ○○之甲基安非他命則來自黃△△云云（見偵字卷第78頁、 第79頁）；嗣於105 年10月5 日本院訊問時供稱其販售予證 人顏○○之甲基安非他命來自綽號「楊仔」之人、販售予證 人黃○○之海洛因來自黃△△云云（見本院訴字卷第20頁） ；再於105 年10月14日本院行準備程序時改稱其在附表一編 號1 、2 、4 、5 所示時、地販售予證人顏○○、田○○、 林○○之甲基安非他命均來自綽號「黑狗」之人、在附表一 編號3 所示時、地販售予證人顏○○之甲基安非他命係來自 綽號「楊仔」之人、在附表一編號6 所示時、地販售予證人 黃○○之海洛因則來自黃△△云云（見本院訴字卷第45頁） ，故被告就其毒品來源為何，於歷次供述歧異甚大，則被告 所述是否可信，顯非無疑。又依被告於105 年10月4 日在警 局向員警供述之毒品上游及各該上游所使用之行動電話門號 中，參照被告歷次所述而可疑與本案有關之部分，其中綽號 「楊仔」之人係持用0000000000號行動電話，黃△△係使用 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話，至綽號「黑狗 」之人，則未見被告提供其聯絡方式，而員警乃依被告所述 調閱黃△△使用之上開各門號之申登人資料及105 年10月7
日至10日之通訊紀錄，其中0000000000號業於104 年3 月7 日停用，0000000000號係105 年7 月21日始申請通話使用， 0000000000號、0000000000號、0000000000號於上開調閱期 間則無任何通話紀錄，另0000000000號之啟用時間為10 5年 4 月22日，停用時間則為105 年8 月31日等情，有高雄市政 府警察局小港分局前揭函文所附之員警偵查報告、被告於10 5 年10月4 日之警詢筆錄、通聯調閱查詢單存卷可稽（見本 院訴字卷第63頁至第75頁）。而就附表一編號6 部分，因被 告販售予證人黃○○之海洛因，其來源無從證明係來自黃△ △，理由業如前述；又經本院調閱被告所稱綽號「楊仔」之 人所持用之0000000000號行動電話之申登人資料及該門號於 105 年7 月5 日至7 月15日之雙向通聯紀錄後，發現該門號 根本係被告本人於105 年6 月18日所申請使用，且僅於105 年7 月15日有1 筆收發簡訊之紀錄，此有遠傳資料查詢結果 在卷可稽（見本院訴字卷第77頁、第78頁），足見被告所稱 其在附表一編號3 所示時、地販售予證人顏○○之甲基安非 他命係來自綽號「楊仔」之人云云，顯屬虛構；且本院就偵 查機關是否有因被告之供述而查獲其本案之毒品上游乙事函 詢高雄市政府警察局小港分局後，該分局函覆稱：本分局因 無其他證據及情資顯示被告提供之門號與販毒案有關，致無 法依被告所提供之情資追溯毒品上源等語，有該分局前揭函 文所附之偵查報告可佐（見本院訴字卷第64頁），是依被告 提供之上開情資，若非僅有綽號而難以確定其特徵，或所指 為毒品由來之人係屬虛構，或雖查得有其人，但於本案言詞 辯論終結前並未因此確實查獲該人之犯罪事證，自與毒品危 害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源」、「因而查 獲其他正犯或共犯者」之要件不符，故被告所為附表一編號 1 至6 所示之販賣毒品犯行，均無從據以減輕其刑。 ⒉再查，被告就其於附表一編號1 至5 所為之各次販賣第二級 毒品犯行，均曾於偵查及審判中自白認罪，故均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就前開得適用 累犯規定加重其刑部分，依法先加後減之。又按上開規定所 謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購 買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之 犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、 為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦 為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重 要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作 供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，
均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定 之適用。本件被告就附表一編號6 所示販賣第一級毒品犯行 部分，既辯稱其僅係幫黃○○購買海洛因，應成立幫助施用 第一級毒品罪名云云，難認其已就販賣行為為自白，於此自 無上開減刑規定之適用，併予說明。
㈣再者，販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被 告所犯上開販賣海洛因之犯行，所販賣之海洛因數量為2 包 ，販售價格共計1,500 元，並非大量，以情節論，其惡性尚 非重大不赦，又本件尚無證據可證明被告為大量走私進口或 長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性 與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽 處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情 輕法重，過於嚴苛，客觀上實足以引起一般之同情，本院認 科以最低度刑即無期徒刑仍嫌過重，且依其犯罪情狀處以相 當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依 刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品部分，酌量減輕其 刑，並就被告上開依累犯規定得加重其刑部分，依法先予加 重後，再予減輕。
㈤本院審酌被告正值壯年，不思努力謀求正當職業以賺取生活 所需，明知海洛因、甲基安非他命對於人體有莫大之戕害， 為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品之行 為，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社 會治安，復審酌被告於本院審理時自陳係國中肄業之教育程 度、從事油漆相關工作，以及被告所陳之家庭生活狀況（見 本院訴字卷第117 頁），另考量被告各次販賣之甲基安非他 命售價為500 元、1,000 元不等，而販賣之海洛因售價則為 1,500 元，可見其各次販賣之數量均非屬大量，兼衡被告前 已有多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 堪認其素行並非良好等一切具體情狀，分別量處如附表一「 罪名及宣告刑」欄所示之各該宣告刑。又刑法第51條數罪併
罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，亦即非以累加 方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，其犯罪時間 集中於105 年6 、7 月間，且販賣毒品之犯罪手法類似，並 兼衡其各次犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑 ，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，不無違反罪責 原則之情形，另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告前開行為之 不法內涵，爰定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：
㈠按104 年12月30日修正公布並自105 年7 月1 日施行之刑法 第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105 年6 月30日以前，如法院裁判時係在105 年7 月1 日以後，關於 沒收部分，仍應逕行適用105 年7 月1 日生效之相關規定， 而毋須先依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後擇有利行為 人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定： 「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3 第2 項 所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，是以， 於105 年7 月1 日以後，如有依修正後毒品危害防制條例第 18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適 用各該規定，而無刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用 。至修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，僅係 將沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」， 修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，而 此僅係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問 題。又修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」， 該條立法理由謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為 全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對於如何 執行抵償之困擾，爰刪除第一項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，則依上開修正後之 規定，有關同條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第 二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因修正後第19條規定業
將此部分刪除，形成無特別規定之情形，自應適用修正後刑 法「沒收」章之相關規定；另就供犯罪所用之物，則依上開 修正後規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，惟若該 供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，則應回歸刑法沒收章之規定，以追徵等方式執行之。 ㈡本件扣案物品部分：
⒈扣案如附表二編號1 所示之白色粉末1 包（毛重0.21公克） ，經警方以試劑初步檢驗結果，係呈嗎啡、海洛因陽性反應 ，此有前開毒品初步檢驗報告單及檢驗照片在卷可參（見警 卷第63頁、第64頁），可認該包粉末應含有第一級毒品海洛 因成分，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修 正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告本案 所犯如附表一編號6 示之販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷 燬之，而裝放上開粉末之包裝袋1 只，因無法與其內毒品完 全析離，且無析離實益，可認同屬違禁物，爰依上開規定， 併予沒收銷燬之。
2.又扣案如附表二編號3 所示之物，係供被告於附表一編號1 至6 所示時、地，與各該購毒者聯繫販賣第一級毒品、第二 級毒品事宜所用之物，業據被告供述在卷，並經證人顏○○ 、田○○、林○○、黃○○證述明確，並有0000000000號行 動電話之通訊監察譯文附卷可稽，應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，於被 告所犯各該販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪項下宣告 沒收。
3.至扣案如附表二編號2 所示之物，因無證據證明該物品係供 被告於本件販賣毒品犯行所使用，復非屬違禁物，自毋庸為 沒收之諭知，併予敘明。
㈢本件犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項各定有明文。查被告於附表一編號1 至5 所示時、地，各係以500 元或1,000 元之價格將第二級毒品 甲基安非他命出售予顏○○、田○○、林○○，則各該販毒 價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱 未扣案，揆諸前揭規定，本院就上開各次之犯罪所得仍應宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至被告於附表一編號6 所示時、地，固係以1,500 元 之價格將第一級毒品海洛因2 包出售予黃○○，惟黃○○當 場僅給付1,300 元予被告，尚積欠200 元未付，而本件尚無 證據證明黃○○事後業將所欠之200 元交予被告，故被告於
本次犯行之犯罪所得應認係1,300 元，依前揭規定，本院僅 就該1,300 元之犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、退併辦部分：
㈠移送併辦意旨（即臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第 22490 號、第28529 號部分）略以：被告楊宗霖意圖營利， 基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟 利之犯意，於附表所示之時間、地點，使用之門號00000000 00號行動電話與附表所示之購毒者聯絡，販賣如附表所示金 額之海洛因或甲基安非他命予如附表所示之購毒者，故認被 告所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪嫌及同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，而因 被告所涉上開案件與本院審理中之本案犯罪事實相同，為同 一案件，應予併案審理等語。
㈡惟查，本案部分業經本院於106 年1 月9 日言詞辯論終結， 上開移送併辦意旨書係於106 年1 月11日始送至本院，有臺 灣高雄地方法院檢察署106 年1 月11日雄檢欽海105 偵2249 0 字第1850號函文上之本院收狀戳章印文可查，而本案既已 辯論終結，本院就上開移送併辦部分自無從併予審理，應退 由檢察官另為適法之處理。