臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第324號
105年度訴字第367號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王弘毅
指定辯護人 黃懷萱律師
被 告 龔昶欽
陳淑貞
前二人共同
指定辯護人 楊聖文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第28807 號、105 年度偵字第1077、3872號）及追加
起訴（105 年度偵字第5242、9254號），本院判決如下：
主 文
王弘毅共同犯販賣第二級毒品罪，處如附表一編號一所示之刑及沒收；又犯販賣第二級毒品罪，共伍罪，各處如附表一編號二至六所示之刑及沒收；又共同犯轉讓第三級毒品罪，共貳罪，各處如附表四編號一至二所示之刑及沒收。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑陸年；得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
龔昶欽犯販賣第二級毒品罪，共拾捌罪，除附表二編號一至三、十四之罪外均累犯，各處如附表二編號一至十八所示之刑及沒收；又共同犯轉讓第三級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處如附表四編號一至二所示之刑及沒收。不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑玖年拾月；得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳淑貞犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表三編號一至二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、王弘毅、龔昶欽及陳淑貞均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法 持有、販賣；王弘毅、龔昶欽亦知悉愷他命係上開條例同條 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，竟分 別為下列行為：
㈠王弘毅意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以夾鏈袋分裝甲基安非他命後，分別於附表一編號一至六 所示之時間及地點，以各該編號所示之價格及方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之人（惟附表一編號 一部分則係與真實姓名年籍不詳、綽號「祥仔」之成年男子 共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡而犯之）。
㈡龔昶欽意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以夾鏈袋及電子磅秤分裝甲基安非他命後，分別於附表二 編號一至十八所示之時間及地點，以各該編號所示之價格及 方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之人。 ㈢陳淑貞意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別於附表三編號一至二所示之時間及地點，以各該編號 所示之價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予各該編 號所示之人。
㈣王弘毅、龔昶欽共同基於轉讓第三級毒品之犯意聯絡，於附 表四編號一至二所示之時間及地點，以各該編號所示之方式 ，無償提供各該編號所示數量之愷他命予陳柏羽共2 次而轉 讓之。
㈤嗣警方就王弘毅、龔昶欽、陳淑貞所持用如附表一至四所示 行動電話執行通訊監察，並於104 年11月30日16時30分許， 持本院所核發104年度聲搜字第1784號搜索票至王弘毅位於 高雄市○○區○○路00號之住處執行搜索，當場扣得如附表 五編號三、九所示之物；又於同日17時5 分許，至龔昶欽、 陳淑貞位於高雄市○○區○○路000 巷00弄0 ○0 號4 樓之 同居住處執行搜索，當場扣得如附表五編號五至七、十至十 二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及小港分局分別報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其 他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第159 條第1 項、第208 條第1 項前段及 第206 條第1 項分別定有明文。依上開規定，檢察官、法院 囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結 果者，該鑑定書面報告即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂 之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」 之限制而具有證據能力。又檢察官因實務現實需求，就特定 案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員 於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之 概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人 或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦 檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本件卷附高雄
市立凱旋醫院104 年12月29日高市凱醫驗字第38543 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書，乃係警察機關依檢察機關事先概括授 權囑託而送請上開鑑定機關所為之書面鑑定報告，揆諸前揭 說明，自具證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。除前揭所述外，本件 所引用其餘各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 因被告王弘毅、龔昶欽、陳淑貞（以下如同時指其三人則稱 被告三人）及渠等辯護人均同意作為證據（見本院105 年度 訴字第324 號卷【下稱本院訴字卷】第125 、146 、197 頁 ），本院審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事， 且與本案相關待證事實皆具關連性，復經本院於審判期日依 法進行調查、辯論，應均具證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：
㈠上開犯罪事實，均經被告三人於警詢、偵訊及本院審理時坦 承不諱（見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第00 000000000 號卷【下稱警一卷】第4 至20、24至45、49至63 頁，高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第00000000 000 號卷【下稱警三卷】第21至23、25至50、76至78、80至 95、114 至127 頁，臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字 第28807 號卷一【下稱偵一卷】第138 至145 頁，臺灣高雄 地方法院檢察署104 年度偵字第28807 號卷二【下稱偵二卷 】第76至79、91至92、99至103 、130 、168 至170 頁，本 院訴字卷第85至88、116 至119 、133 至139 、190 至192 、227 至228 頁），核與證人楊ＯＯ、曾ＯＯ、伍ＯＯ、張 簡ＯＯ、劉ＯＯ、吳ＯＯ、張ＯＯ、李ＯＯ、鄭ＯＯ、陳Ｏ Ｏ於警詢及偵訊之證述情節大致相符（見警一卷第64至80、 82至106 、108 至123 、128 至166 、168 至202 頁，警三 卷第144 至159 、185 至198 、236 至252 頁，高雄市政府 警察局刑警大隊高市警刑大偵2 字第10570613700 號卷【下 稱警四卷】第36至67頁，偵一卷第18至20、40至43、76至80 、105 至108 、131 至134 頁，偵二卷第14至17、60至63、 115 至117 頁，臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第70 05號卷【下稱偵五卷】第26至28、83至84頁），並有本院10 4 年度聲搜字第1784號搜索票、高雄市政府警察局小港分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片12張、附表 一至四所示通話之通聯譯文附卷可稽（見警一卷第75至77、
95至103 、117 至120 、145 至161 、189 至199 、233 至 238 頁，警三卷第153 至155 、247 至249 、305 至311 、 313 至324 頁，警四卷第16至17、59至62頁），復有如附表 五編號三、五至七、九至十二之物扣案足憑，而扣案如附表 五編號十一、十二所示之物經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果 ，均含第二級毒品甲基安非他命成分（鑑定結果如各編號所 示），有該院104 年12月29日高市凱醫驗字第38543 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見警三卷第328 至330 頁） ，堪認被告三人上開任意性自白，確均與事實相符。 ㈡至檢察官起訴被告王弘毅就附表一編號一所示之罪，係其親 自持甲基安非他命交付李ＯＯ云云，惟被告王弘毅於警詢及 本院審理時均供稱係指示綽號「祥仔」之男子持甲基安非他 命前去交付予李ＯＯ，復觀之該編號所示通話之通聯譯文（ 見警一卷第145 頁及其反面），被告王弘毅與李ＯＯ電話聯 絡後另撥打電話予持用門號0000000000號行動電話之人，且 稱「恁那個…幫我用…一支那個空五…空五」、「過港仔埔 國小」、「拿乎伊就好了啊」等語，又向李ＯＯ稱：「我有 叫人過去呢」，語意顯係指示持用0000000000號行動電話之 人將甲基安非他命拿至港埔國小交付予他人甚明，此一過程 與被告王弘毅前揭供述內容互核一致，爰以此認定被告王弘 毅應與「祥仔」為共同正犯。
㈢就被告三人上開販賣第二級毒品罪部分，毒品危害防制條例 所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構 成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之 意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行 為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目 的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販 賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非 可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，再衡以毒 品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，單純代無深切交情之人購買毒品之理，是其買入 之價格當較出售之價格為低而有從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反 證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法
查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖無從知悉被告三人利 得，然被告三人分別於附表一至三所示時、地交付甲基安非 他命予各編號所示之人並取得價金，既屬有償交易，揆諸前 揭說明，應認渠等主觀上確有營利意圖甚明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告三人上開犯行均洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告王弘毅就附表一編號一至六、被告龔昶欽就附表二編 號一至十八、被告陳淑貞就附表三編號一至二所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告 王弘毅、龔昶欽就附表四編號一至二所為，均係犯同條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告王弘毅與綽號「祥仔 」之成年男子就附表一編號一之犯行、與被告龔昶欽就附表 四編號一至二之犯行，各有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。被告三人各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有 甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收 ，皆不另論罪。而被告王弘毅、龔昶欽就附表四編號一至二 各次轉讓第三級毒品犯行前持有愷他命之行為，因無證據證 明持有之數量達純質淨重20公克以上，依毒品危害防制條例 第11條第5 項之反面解釋，持有部分即不構成刑事犯罪。被 告王弘毅所犯6 次販賣第二級毒品罪、2 次轉讓第三級毒品 罪間，被告龔昶欽所犯18次販賣第二級毒品罪、2 次轉讓第 三級毒品罪間，被告陳淑貞所犯2 次販賣第二級毒品罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又就附表四編號一至二部分，實務上雖有認為愷他命同屬管 制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬 藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生福利部明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之 禁藥，再參酌藥品製造、輸入或調劑應依相關法令規定辦理 ，目前經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑僅單方注 射一種，而轉讓之愷他命如係摻於香菸內，顯非注射製劑， 自非合法製造，若又無卷證資料足證行為人係第一手取得愷 他命之人而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據 足認係經由國外非法進口，依經驗法則判斷，行為人轉讓之 愷他命應屬國內違法製造之偽藥，行為人明知為偽藥而轉讓 予他人者，同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理擇一處斷，因93年4 月 21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑較
毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑為重，故應擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷 云云。惟查：
⒈藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀 上明知係偽藥或禁藥為構成要件，亦即限於行為人主觀上對 轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意方屬該當，是以行為人 於轉讓時是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明 認定之。而愷他命經行政院分別於91年1 月23日、同年2 月 8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經公告列屬 藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，仍屬藥品管理之範 疇，是有關愷他命之製造或輸入應依藥事法相關規定辦理始 為合法，惟若非屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定 未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者 ，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品 ；又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者 ，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或 管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來 源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，從而雖迄今僅核 准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未核准個人輸入， 且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，但尚難據此排除非 法流通之愷他命屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。查 本件並無直接或間接證據足認被告王弘毅、龔昶欽均知悉愷 他命同屬藥品乙情，且其二人亦無法律或醫藥方面專業背景 ，衡情對所轉讓愷他命之來源或醫療用愷他命形態為何等節 應非知情，自難認其主觀上果有認知偽藥或禁藥仍予轉讓之 情形，無由另論以轉讓禁藥罪。
⒉除上所述外，前揭依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理而優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷之主張，在 論述上亦有下述疑慮：
⑴「後法優於前法」之立論矛盾不一：針對販賣愷他命之犯行 ，除毒品危害防制條例第4 條第3 項有規定販賣第三級毒品 罪外，事實上藥事法第83條第1 項就明知為偽藥而販賣亦有 處罰規定，但實務上卻從未認為104 年12月2 日修正公布之 藥事法第83條第1 項應優先於同年2 月4 日修正公布之毒品 危害防制條例第4 條第3 項而為適用，已可顯見所謂「後法 優於前法」之論述矛盾不一，無法自圓其說，故「後法優於 前法」恐非立論之真正理由，重點實在「重法優於輕法」。 ⑵「重法優於輕法」並非必然：所謂「重法優於輕法」實無邏 輯上之必然，例如刑法第273 條所規定之義憤殺人罪，行為
人在構成該條之同時，勢必構成刑法第271 條之殺人罪，而 刑法第271 條相較於刑法第273 條係屬重罪，然實務上從未 認為此時應優先適用刑法第271 條之殺人罪，何以在轉讓愷 他命之情形會認為必須適用重法？
⑶對於法條競合之類型，法院實務或學說大致分為特別關係、 補充關係、擇一關係及吸收關係等，惟或因用語、定義、理 解上不同，內容多有差異，例如特別關係，有認為特別法優 於普通法、後法優於前法係屬特別關係之一種類型，但亦有 學說認為不應以此論述，而應以構成要件加以檢視；另如吸 收關係，學說上有認為係指一構成要件屬於另一構成要件通 常且典型的伴隨現象之情況，但實務上多有以高度行為吸收 低度行為等加以闡釋。然而，類型區分僅係對於法條競合中 ，具有共同特徵之情況加以集結而為類型化論述，類型名稱 應非重點所在，重點仍在於一行為侵害一法益而符合數法條 所定犯罪構成要件之情形，何以適用其中一構成要件而排除 適用另一構成要件，亦即如何對於不法行為進行充分評價並 避免重複評價，在此一目的導向下，選擇其中之一構成要件 加以適用之價值判斷理由為何、理由是否合理完備而能使人 接受，毋寧才是最重要，端以「重法優於輕法」、「後法優 於前法」形式化操作結果，根本無從達到充分說明之目的。 ⑷事實上，「藥物藥商管理法」於82年1 月18日修正更名為「 藥事法」，「麻醉藥品管理條例」亦於88年6 月2 日修正更 名為「管制藥品管理條例」，依藥事法第1 條第1 項規定「 藥事管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律 之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之 規定」，因此「管制藥品管理條例」應係「藥事法」之特別 法。又92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明 」中明言，該次修正理由之一乃期該條例能符合各國立法例 及聯合國西元1961年麻醉藥品單一公約、西元1971年影響精 神物質公約、西元1988年禁止非法販運麻醉藥品與影響物質 公約等國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰增 列第四級毒品之處罰規則；再比較「毒品危害防制條例」第 2 條所定義各級毒品之附表1 至附表4 與「管制藥品管理條 例」第3 條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「 毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異， 實指同一內容物；從而，由上述修正總說明「兩法互相配合 」可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃刑罰與行 政罰之區別，可認「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理 條例」第1 條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例 未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法
律」，復依藥事法第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理 條例」適用上先於「藥事法」，是「毒品危害防制條例」既 與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制 藥品管理條例」第37條已指明「違反第5 條、第9 條規定， 或非第4 條第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一 級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處 …」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之 相互配合，同為藥事法之特別法，不論行為人主觀上認知為 何，本應優先於藥事法適用。
⑸此外，毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4 條至第 8 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，另於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。 該規定賦予行為人減輕或免除其刑之機會，目的係為使上開 案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開 啟其自新之路。然而上開實務見解針對轉讓愷他命適用藥事 法第83條第1 項之規定後，亦更進一步基於法律適用之一致 性，不得割裂適用毒品危害防制條例第17條之規定（最高法 院104 年度第11次刑事庭會議決議參照），無異限縮行為人 有利事項之適用範圍，剝奪行為人享有上開減輕或免除其刑 之機會，對於行為人而言相當不利，並違背上開規定之立法 意旨，且其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，在同樣條件下， 轉讓一級毒品者可獲邀減免其刑，轉讓第二、三級毒品者則 否，更足以凸顯無限上綱「重法優於輕法」原則之違誤。 ⒊因此，被告王弘毅、龔昶欽就附表四編號一至二所示轉讓愷 他命之犯行，應構成毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓 第三級毒品罪，附此敘明。
㈢累犯之適用：
按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為其要件；良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向 上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防 之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果 。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾 受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要，而 數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑如何定其應 執行者之問題，本於數宣告刑應有數刑罰權，此項執行方法 之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之 刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執 行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第
6 次刑事庭會議決議可資參照）。揆諸上開決議旨趣可知， 若嗣再經裁定定其應執行刑，並不影響之前部分犯罪已執行 完畢之效力；至若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另 行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑， 全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢（最高法院 105 年度台上字第1038號判決、105 年度台非字第15號判決 意旨可資參照）。茲就累犯適用情形析之如下： ⒈被告龔昶欽前因竊盜案件，經本院101 年度審易字第280 號 判決應執行有期徒刑1 年確定；又因竊盜案件，經本院101 年度審易字第864 號判決應執行有期徒刑1 年6 月確定；另 因恐嚇取財案件，經本院101 年度簡字第2997號判決有期徒 刑5 月確定；復因詐欺案件，經本院101 年度簡字第3890號 判決有期徒刑4 月確定；上開各罪經本院101 年度聲字第49 65號裁定應執行有期徒刑3 年確定，而於103 年11月14日因 縮短刑期假釋付保護管束出監，並於104 年6 月27日保護管 束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，且前揭各罪係在均執行未完畢前即經另行裁 定定其應執行之刑，揆諸上開說明，於所定應執行之刑全部 均執行完畢時，各罪所處之刑始為執行完畢，故其所犯附表 二編號一至三、十四之罪即非累犯，其餘則皆為累犯，除法 定刑為無期徒刑依刑法第65條第1 項不得加重外，其餘法定 刑均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ⒉被告陳淑貞前因詐欺案件，經本院101 年度審易緝字第81號 判決有期徒刑5 月確定；又因施用毒品案件，經本院101 年 度審訴緝字第100 號判決應執行有期徒刑1 年8 月確定；再 因施用毒品案件，經本院101 年度審訴字第3496號判決應執 行有期徒刑11月確定；上開各罪經本院102 年度聲字第1317 號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定，而於103 年12月2 日 縮短刑期假釋付保護管束出監，後因再犯他罪，故該假釋經 撤銷而應執行殘刑4 月9 日至106 年2 月15日，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，而前揭各罪係在均執行未完 畢前即經另行裁定定其應執行之刑，揆諸上開說明，被告陳 淑貞於為附表三編號一至二所示之罪時，上開前案各罪尚未 執行完畢，其即無累犯之適用，併予敘明。
㈣刑之減輕：
毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯該條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本件除被告龔 昶欽所為附表二編號三、十七及附表四編號一至二所示之罪 外，被告三人就上開其他犯罪事實，於偵查及本院審理時均 自白犯行，爰依前揭規定減輕其刑。又被告龔昶欽就附表二
編號三、十七之犯行，雖其於偵查中未對此部分有所供述， 然此係因警方、檢察官均未就此一犯罪事實具體加以訊問， 再參酌其對於曾販賣甲基安非他命予曾ＯＯ、李ＯＯ均為坦 承（僅係警方或檢察官具體詢問交易細節時未包含附表二編 號三、十七之犯行），且其於本院準備程序及審理時亦均對 附表二編號三、十七之事實坦認在卷，此時應認仍有上開減 刑規定之適用，方符立法意旨；至被告龔昶欽對附表四編號 一至二之犯行，於警詢及偵訊中雖均坦承有受被告王弘毅之 託將毒品交付陳柏羽，然供稱交付之毒品為甲基安非他命而 非愷他命香菸，考量其對於有於附表四編號一至二所示時、 地轉讓毒品乙事始終坦承，且轉讓甲基安非他命之法定刑度 較重，實仍應認有上開減刑規定之適用。而被告龔昶欽就除 附表二編號一至三、十四以外之其他各罪，既有累犯之加重 事由，亦有上述刑之減輕事由，即應依刑法第71條第1 項之 規定，就無期徒刑以外之法定刑部分先加後減之，依法不得 加重之無期徒刑部分則減輕之，附表二編號一至三、十四逕 減輕之。
㈤又被告王弘毅之辯護人辯稱被告王弘毅於偵訊時供出毒品來 源為綽號「琪仔」之「黃ＯＯ」，堪認偵查機關有因其供出 毒品來源而查獲該人販毒犯行，符合毒品危害防制條例第17 條第1 項減刑規定之適用云云，惟辯護人於審理期間撤回調 查警方是否有因被告王弘毅供出上游而查獲正犯或共犯乙節 ，有刑事陳報狀在卷可參（見本院訴字卷第166 頁），是卷 內並無證據證明警方有因被告王弘毅供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯之情，尚難認有毒品危害防制條例第17條 第1 項之適用。至辯護人均請求依刑法第59條規定酌減被告 三人之刑云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為予以宣告法定最低 度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第89 9 號、61年臺上字第1781號判例意旨參照），本件被告王弘 毅、龔昶欽、陳淑貞販賣甲基安非他命之數量各為6 、18、 2 次，考量毒品殘害國民身體健康，亦危害社會治安，被告 三人仍無視政府杜絕毒品禁令而販賣第二級毒品甲基安非他 命，衡其犯罪情節，並無何特殊原因或情堪憫恕、客觀上足 以引起一般人同情之情狀，且販賣第二級毒品罪依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為 有期徒刑3 年6 月，更難謂有情輕法重情形，故本院認並無 適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對人身心戕害甚為嚴重 ，被告三人竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品以牟取利益
，被告王弘毅、龔昶欽更轉讓第三級毒品予他人而造成毒品 之流通與氾濫，所為誠屬非是，惟斟酌被告三人坦承全部犯 行之犯後態度，暨被告三人上開各次販賣第二級毒品之數量 及所得非鉅，被告王弘毅、龔昶欽轉讓第三級毒品之數量亦 微，及被告王弘毅於轉讓第三級毒品犯行中乃主要行為人、 被告龔昶欽僅係聽從指示，兼衡被告王弘毅高職畢業之教育 程度、家庭經濟狀況勉持（見警一卷第1 頁，本院訴字卷第 12頁）、被告龔昶欽高職畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉 持（見警一卷第21頁，本院訴字卷第11頁）、被告陳淑貞高 職畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見警一卷第46頁， 本院訴字卷第13頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並就被告王弘毅、龔昶欽轉讓第三級毒品罪部分，諭知易 科罰金之折算標準；復參酌被告三人整體犯罪之非難評價、 刑罰目的及相關刑事政策等因素綜合判斷，爰就被告王弘毅 、龔昶欽各自所犯不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪部分 ，及被告陳淑貞所犯上開2 罪，分別定應執行之刑如主文所 示，被告王弘毅、龔昶欽所犯得易科罰金之罪定應執行之刑 後之易科罰金標準。
㈦沒收銷燬、沒收：
⒈被告三人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第2 條 第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，另刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「施日前 制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」 ，明白揭示後法優於前法之原則，並不再區分追徵與抵償。 又毒品危害防制條例第18、19條亦於105 年6 月22日修正公 布，並自同年7 月1 日施行，此係因應上開刑法施行法第10 條之3 所為之修正，參諸刑法第11條規定：「本法總則於其 他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限」，前揭毒品危害防制條例 修正規定即屬刑法沒收之特別規定，自應優先適用。換言之 ，在違反毒品危害防制條例案件中，關於毒品及供犯罪所用 之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18、19條，至 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之執行方式（追徵） 或犯罪所得之沒收，依修法理由之說明，乃係因與刑法沒收 章相同而無重複規範之必要，故予刪除，是追徵相關規定及 犯罪所得沒收即應回歸適用刑法沒收之規定，且無庸為新舊 法比較，逕適用裁判時即修正後規定。
⒉再按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與
否，均沒收之；供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第 19條第1 項、刑法第38條第4 項分別規定甚明。查附表五編 號一至十所示之物，為被告三人於各該編號記載之犯行所用 之物，自應依上開規定隨同於各該罪刑項下宣告沒收，其中 未扣案之物，則一併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⒊又按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段亦有明文 。另以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，是就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣 告（最高法院98年度臺上字第1063號判決意旨可資參照）。 查扣案如附表五編號十一所示之物，為被告龔昶欽所有並用 以為其上開販賣第二級毒品犯行，惟因檢出甲基安非他命成 分，此有高雄市立凱旋醫院104 年12月29日高市凱醫驗字第 38543 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見警三卷第32 9 至330 頁），足見有微量毒品沾附其上無法析離，亦無析 離之實益與必要，應逕隨同於被告龔昶欽附表二所示各次犯 行宣告沒收銷燬；另扣案如附表五編號十二所示之甲基安非 他命5 包，為其販賣甲基安非他命所剩餘，業據其供述在卷 ，爰依上開規定及說明，僅隨同於最後一次販賣第二級毒品 罪刑項下宣告沒收銷燬，而上開毒品之包裝袋因原係供包裝 上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒 品沾附其上無法析離，仍應一併諭知沒收銷燬，至毒品送鑑 定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。 ⒋犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段及第3 項分別定有明文。查被告三 人上開各次販賣第二級毒品之實際所得均如附表一至三各編 號所示，故隨同於被告三人各該罪刑項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒌至在被告王弘毅上開住處所扣得甲基安非他命2 包、愷他命 香菸2 支及愷他命1 包（經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果均 檢出甲基安非他命或愷他命成分，有該院104 年12月29日高 市凱醫驗字第38542 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，見警 三卷第326 、327 頁），為被告王弘毅自行施用所剩餘，業 據其警詢及本院審理時供述在卷，復無證據證明為其上開販
賣第二級毒品或轉讓第三級毒品犯行剩餘之物，與本案無關 ；扣得之K 盤1 組、吸食器2 組、除附表五外之其餘行動電 話及平板電腦，則為其自行施用毒品或生活所用之物，亦咸 與本案無涉，均不為沒收宣告。另在被告龔昶欽前揭住處扣 得海洛因2 包及愷他命1 包（經送高雄市立凱旋醫院鑑定結 果均檢出海洛因或愷他命成分，有該院104 年12月29日高市 凱醫驗字第38542 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參，見警三 卷第328 、329 頁），為被告龔昶欽自行施用所剩餘，業據 其警詢及本院審理時供述在卷，復無證據證明為其上開販賣 第二級毒品或轉讓第三級毒品犯行剩餘之物，與本案無關； 扣得之吸食器3 組、武士刀2 支、注射針筒11支、除附表五 外之其餘行動電話及現金，則為其自行施用毒品或生活所用 之物，皆與本案無涉；而扣得之帳冊2 本，被告龔昶欽雖稱 有用以紀錄販賣毒品之資料，惟觀之帳冊記載（見警一卷第 222 至232 頁），未見有關於本件販賣毒品之紀錄，故亦不 宣告沒收。
⒍105 年7 月1 日修正施行之刑法，將沒收列為專章而具獨立 之法律效果，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，爰刪 除同法第51條第9 款宣告多數沒收併執行之規定，另於同法 第40條之2 第1 項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，因
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