臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十九年度上易字第一四九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 朱元宏
劉佳田
右上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度易字第四０四號中華
民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七
年度偵字第六四０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又連續散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國八十二年間，與甲○○各出資新台幣（下同）五十萬元，在台中縣 大甲鎮○○街八十八號合夥成立「吉的堡兒童美語補習班大甲分校」（以下簡稱 吉的堡大甲分校），關於收帳、支付款項、製作傳票等合夥事務，由丙○○負責 執行，關於記帳等合夥事務，則由甲○○負責執行，自八十二年四月一日起正式 招生營業。丙○○為從事一定業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意 ，自八十四年十月間起至八十六年十二月三十一日止，利用其管理合夥帳款收支 持有款項之機會，連續將吉的堡大里分校支付吉的堡大甲分校之貨款共計二十四 萬三千一百四十七元侵占入己，迄八十七年一月至三月丙○○出國期間，經甲○ ○與吉的堡大里分校負責人賴桂蘭核對帳目，始發覺上情。嗣彼二人因故致無法 繼續合夥業務，甲○○乃離開吉的堡大甲分校，自行創立「貝蘿卡美語中心」， 丙○○即基於誹謗甲○○之概括犯意，於八十七年三月間至四月一日止，連續四 次，或以夾報之方式，在大甲地區散發「親愛的家長」、「生活訊息」等傳單， 略載「：：：並對洪老師保留法律追訴權，希望洪老師憑著真本事自行創業，１ 、盜取公司資源，私下營業，或為商業間諜，或為竊盜罪。２、假借吉的堡名義 對外招生，是為招搖撞騙。：：：」，「甲○○小姐，以妳近日的行徑：１、利 用吉的堡的資源，自行開業，中飽私囊，厚顏寡恥。：：：」等語，或以傳真之 方式，散發「敬告啟示」予吉的堡總公司、吉的堡兒童美語補習班東勢、豐原、 大里各分校，略載「：：：敝分校教學主任甲○○趁本人出國進修二個月期間， 盜取公款及教材資料，：：：並於八十七年三月九日擅自離職，捲款而逃，更假 借吉的堡之名四處詐騙財物，：：：」等語，以文字散布於眾，而指摘足以毀損 甲○○名譽之事。
二、案經被害人甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、引用原審判決書理由中除理由一之（三）及理由二以外部分，即理由一之（一） 之（１）、（２）、（３）、（４）、（５）、（６），理由一之（二）、理由
一之（四）、理由一之（五），及理由三等部分所載之證據及理由（如附件）。二、經查：（一）被告丙○○一再辯稱告訴人甲○○係於八十三年五月間退夥，並堅 稱其與告訴人之合夥係各出資七十五萬元，其所簽發台中區中小企業銀行大甲分 行八十三年五月十六日期、面額五十萬元，及同分行八十三年六月二十日期、面 額二十五萬元之支票二紙，即係其交付告訴人用以退還告訴人之合夥出資云云。 惟⑴告訴人甲○○於偵查中當庭提出帳冊指陳：「：：：我們是從八十二年四月 一日開始營業，最早的支出款都是我墊的，到五月二十七日ＪＯＹ（即丙○○） 才拿出二十五萬、二十三萬八千九百一十五元，六月四日再拿一萬一千零八十五 元，共五十萬元之出資額，同一頁三月一日ＲＥＢＥＣＣＡ（即甲○○）拿出現 金九十六萬元，其中五十萬元是出資，其餘四十六萬元是我墊借給合夥的，後來 有陸續歸還。」等語在卷，被告丙○○亦坦認告訴人所陳無誤，（偵查卷第六十 二、六十三頁）。⑵告訴人甲○○謂上開面額各五十萬元及二十五萬元之該二紙 支票，係其出面為其胞妹洪美惠向被告所借，事後已在八十三年五月十六日及同 年六月二十一日，各存入四十萬元及二十五萬元於被告在台中區中小企業銀行大 甲分行之支票存款帳戶、即甲存二七二一之二帳號用以清償，於本院調查中並據 提出支票存款憑條影本二紙為證，有各該存款憑條附卷可稽，（本院卷第一宗第 五十四、五十六頁），經本院函查台中區中小企業銀行大甲分行結果，亦經該分 行覆稱「本分行支存戶丙○○二七二一之二帳號於八十三年五月十六日存入金額 為四十萬元，及八十三年六月二十一日存入金額二十五萬元」，有該分行八九‧ 二‧九中大甲字第三一號函及支票存款送款單在卷可按，（本院卷第一宗第三四 之一、三四之二、三四之三頁），參以被告在八十七年四月十日檢察官偵查中， 當其否認洪美惠曾在八十三年五月十六日存入四十萬元於其甲存支票存款帳戶之 同時，即已表明其可以提出存摺供調查，（偵查卷第六十五頁），嗣後其在偵審 中雖先後提出多件存摺影本據以指摘告訴人侵占，然足供證明其所辯是否屬實之 上開甲存二七二一之二帳號存摺，反而始終未見其提出供參等情，益徵被告所辯 上開五十萬元及二十五萬元之支票，係交付告訴人用以退還告訴人之合夥出資云 云，尚難遽予採信。⑶被告辯稱偵查卷第十六頁之帳證所示，其與告訴人之資本 額為一百五十四萬零七百八十六元，足見彼二人之合夥，係各出資七十五萬元云 云，惟依該頁帳冊所載資本額，自八十二年五月二十七日起至六月四日止，「貸 方欄」分別有二五００００元、二三八九一五元、五０００００元、一一０八五 元等四筆，共計一百萬元，八十三年一月一日承轉八十二年度，「貸方欄」仍為 一百萬元，「餘額欄」亦為一百萬元，八十四年一月一日承轉八十三年度，「貸 方欄」空白，未載數額，「餘額欄」則載為0000000元，該頁帳冊之記載 ，顯然不足資以認定彼二人之合夥出資係各為七十五萬元，實不待贅言。⑷案外 人洪美惠於八十三年五月十六日存入被告上開二七二一之二帳號甲存支票存款帳 戶之四十萬元，其中三十萬元，係於同日自洪美惠在臺灣中小企業銀行大甲分行 000000000號綜合存款帳戶所提領，當日提領現金十萬元，結存金額為 負九四二五七元，又提領現金二十萬元，結存金額為負二九四二五七元，該存戶 當日結存餘額係透支負數，業據臺灣中小企業銀行大甲分行函覆本院綦詳，有該 分行函及洪美惠之綜合存款存摺影本附卷可稽，（本院卷第一宗第一五九、一六
０頁，第二宗第四十一、四十二頁），辯護人謂洪淑惠上開帳戶八十三年五月十 六日之結存餘額不減反增，顯係存入，而非提領，足見告訴人所陳不實云云，核 屬誤會。⑸按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資 ，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」「隱名合夥之事務， 專由出名營業人執行之。」民法第七百條、第七百零四條第一項分別定有明文。 被告於偵查中業據供稱：「（平常帳冊）我在保管，連傳票送給她（指甲○○） 記帳，再退回由我保管。」「我只有寫傳票，是依照現金寫傳票，現金我存入帳 戶，傳票拿給告訴人入帳。：：：」，（偵查卷第一一０、一一一頁，第一二三 頁），於原審復據供稱：「（與甲○○二人）都是班主任，帳是甲○○記的，我 只簽傳票。」「帳是甲○○在記的，我不管帳的問題，我只負責外面進來的錢入 帳戶及付款而已。」（原審卷第一宗第十五頁、第二宗第三十頁），核與告訴人 在原審所陳：「（合夥期間）傳票是丙○○寫的，弄好後再交給我記入帳冊」等 情相符，（原審卷第二宗第一０二、一０三頁），被告與告訴人就彼二人之合夥 事務，既各有所司，並未約定專由被告一人負責執行，就此而言，顯與隱名合夥 有間，辯護人辯稱本件之補習班立案證書屬丙○○個人名義，與吉的堡總公司簽 約之人，亦屬丙○○個人名義，縱告訴人仍有合夥股份，亦只是隱名合夥人，對 於隱名合夥之財產只享有民事上之請求權，丙○○尚無從以業務侵占罪論擬云云 ，同屬誤會。⑹被告於偵審中迭據辯稱上開二十四萬三千一百四十七元，係其與 吉的堡大里分校賴桂蘭私人間之借款及教材費代墊款，於其致「致遠會計師事務 所嚴文筆會計師、張集州專員」之信函中亦經載明：「關於八十七年十月二十日 對方甲○○請求查核事項，我方如下說明：①大里吉的堡分校（按即吉的堡大里 分校）支付丙○○之支票明細與收入傳票不符之處，實是大里分校賴主任委任我 方丙○○小姐代購教材及私人借貸之關係。：：：」等語綦詳，有該函在卷足憑 ，（偵查卷第二五八頁），姑不論證人賴桂蘭於偵查中業據證稱其與被告丙○○ 之間，除丙○○在八十六年底或八十七年初曾向其借五萬元，該五萬元業已清償 ，此外並無其他任何借貸關係，其在清單上所列之金額，並沒有私人借貸的款項 在內，全部都是其委託丙○○代購教材之款項，（偵查卷第二三四、二三五頁） ；於原審審理中復據其到庭證稱其付給吉的堡大甲分校的支票款均屬支付大甲分 校的款項，其與丙○○間並沒有私人的金錢來往，其說過曾借給丙○○五萬元， 該五萬元是丙○○向其所借等語在卷，（原審卷第二宗第十一頁），且被告就吉 的堡大甲分校支付吉的堡總公司之教材費等貨款中，亦根本無從指出何部分係屬 其私人墊付之款項，於偵查中復據其供稱其與賴桂蘭間之借款，沒有憑證及利息 ，有時二萬、三萬、最多五萬元，都是借現金，借來自己用，（偵查卷第一三四 頁）；於原審審理中又供稱短少的二十四萬餘元，係其與賴桂蘭間的私人借貸， 其逕予扣下來，才沒有給甲○○入帳，（原審卷第二宗第一０三頁），依被告於 偵查中所供，其與賴桂蘭間之借貸關係縱然屬實，亦屬其積欠賴桂蘭借款，而非 賴桂蘭積欠其借款，係其應向賴桂蘭清償借款，非賴桂蘭應向其清償借款，其竟 自賴桂蘭給付吉的堡大甲分校之款項中私自扣下二十餘萬元未交由告訴人入帳， 豈非矛盾之至？被告所供之不實，又何待贅言。⑺本件被告將吉的堡大里分校支 付大甲分校之帳款私自扣下二十四萬餘元，未交由告訴人入帳，除據告訴人指訴
不移，及被告自白在卷外，並有證人賴桂美之證詞筆錄及其所列付款明細（偵查 卷第三十八頁）等卷證資料足憑，事證已臻明確，因侵占罪屬即成犯，有關吉的 堡大甲分校之其餘帳目縱有問題，與本件被告所應負之侵占罪責不生影響，且本 件有關之傳票等帳證資料殘缺不全，被告聲請囑託台灣省會計師公會指定輪值會 計師就有關帳冊文件查核鑑定，本院認無再行囑託鑑定之必要。（二）被告對於 告訴人離開吉的堡大甲分校自行創立「貝蘿卡美語中心」，有否假借吉的堡名義 對外招生，及確否侵占吉的堡大甲分校之財物等事實，並無明確之事證，告訴人 究竟有無被告所指之各該劣行，自仍須經查證，詎其未經確實查證無誤，即連續 以夾報或傳真之方式散發傳單，略載告訴人係「盜取公司資源，私下營業，或為 商業間諜，或為竊盜罪」，「假借吉的堡名義對外招生，招搖撞騙」，「利用吉 的堡的資源，自行開業，中飽私囊，厚顏寡恥」，「盜取公款及教材資料，擅自 離職，捲款而逃，更假借吉的堡之名四處詐騙財物」等內容，所使用之文字，顯 係出於毀損告訴人名譽之故意甚明，辯護人謂被告散發上開傳單，僅止於將已取 得合理懷疑之事實公布於眾以接受輿論公評云云，不足採取。三、被告丙○○係吉的堡大甲分校之合夥人，負責收帳、支付款項及簽寫傳票等合夥 事務，為從事一定業務之人，對於屬其業務上所持有之吉的堡大里分校支付予吉 的堡大甲分校之款項侵占入己，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪， 又被告散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，係犯同法第三百十條第二項之加 重誹謗罪。被告上開多次侵占及多次誹謗之犯行，各屬時間密接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各以一罪論。被告所犯上開 二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟⑴關於被告涉嫌侵占應支付予匯豐汽車股份 有限公司八十六年十二月二十二日之四萬七千二百五十五元修車款部分，該部分 之修車款確於八十七年三月十七日即己清償完畢，有匯豐汽車股份有限公司八十 七年三月十七日之轉帳傳票及應收帳款收回明細表等影本各一紙附卷可稽，（本 院卷第一宗第三十四、三十五頁），並據證人即匯豐汽車股份有限公司會計乙○ ○於本院調查中到庭證稱該筆修車款匯豐汽車公司確已收到，匯豐汽車公司發存 證信函催討修車款當時，係因未查覺到該筆修車款已收到等語，（本院卷第一宗 第四十四頁），核偵查卷第二二九頁所附存證信函影本，其發函日期係八十七年 九月二十九日，確已在上開轉帳傳票所載日期八十七年三月十七日之後，足見匯 豐汽車公司向吉的堡大甲分校催討該筆修車款顯係出於疏失所致，尚難認被告確 曾侵占該部分之修車款，原審疏未詳察，就此部分對被告併予論科，即有未合。 ⑵原判決關於業務侵占罪部分，所認定之犯罪事實既有未合，已無可維持，致關 於加重誹謗罪部分，原判決諭知被告有期徒刑三月，未併予諭知有期徒刑易科罰 金之折算標準，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞空言指摘原判決不當，雖無理 由，本院仍應將原判決撤銷改判，查被告與告訴人甲○○彼此原屬好友，並共同 合夥創業經營補習班，嗣因故而分道揚鏕，日益交惡，怨愈結愈深，終屬遺憾， 爰審酌被告與被害人平日之關係、及被告犯罪之動機、目的、手段、所生之損害 、及犯罪後之態度等一切情狀，就被告所犯業務侵占部分，予以量處有期徒刑六 月，加重誹謗罪部分，予以量處有期徒刑三月，合併定其應執行刑為有期徒刑八
月，並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。
五、被告行為後，刑法第四十一條業經修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日， 易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不 在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」 ，於民國九十年一月十日公布，同年月十二日生效，修正後之刑法第四十一條之 規定顯較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律 ，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十九條第一項前段、第三 百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第 二項、第三百十條第二項、第二條第一項前段、第四十一條，罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 七 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 李 寶 堂
法 官 蕭 廣 政
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃 錫 彬
中 華 民 國 九 十 年 七 月 二十三 日
Ｋ