臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第364號
上 訴 人 七一一物業有限公司
法定代理人 蕭詠捷
訴訟代理人 何曜男律師
附帶上訴人 林子平
訴訟代理人 陳水聰律師
上列當事人間請求給付違約金事件，兩造分別對於中華民國105
年9月20日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第650 號第一審判決
提起上訴及附帶上訴，本院於106年1月18日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：附帶上訴人於民國104 年3 月12日與伊簽立委 託銷售契約書( 下稱系爭委銷契約），委託伊銷售其所有坐 落高雄市○○區○○○段00○00地號（權利範圍：全部）、 78之21地號（權利範圍：萬分之60）土地及其上205 建號建 物（門牌號碼：高雄市○○區○○街00巷00號房屋，下合稱 系爭房地）。委託銷售價格為新臺幣（下同）2,800 萬元， 委託銷售日期為104 年3 月13日起至104 年9 月12日止。依 系爭委銷契約第11條第1 項第5 款約定，受託人已提供委託 人曾經仲介之客戶名單，而委託人於委託期間滿後3 個月內 ，逕與該客戶或其配偶、二親等內之親屬成交者，即屬違約 ，委託人應支付受託人以委託銷售總價百分之6 計算之服務 報酬，並應全額一次付予受託人（下稱系爭約款）。而附帶 上訴人於系爭委銷契約期滿後不到1 個月內之同年9 月20日 ，私自與伊媒介之訴外人陳○○就系爭房地簽立不動產買賣 契約書，而以2,450 萬元價格出售系爭房地，並於同年10月 22日辦理所有權移轉登記完畢。附帶上訴人此舉顯已構成前 揭約定之違約事由。為此，爰依系爭委銷契約之法律關係， 請求附帶上訴人給付委託銷售總價百分之6 即150 萬之違約 金等語。並聲明：㈠附帶上訴人應給付上訴人150 萬元本息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、附帶上訴人則以：伊當時業就系爭房地與多家房仲業者簽立 一般委託銷售契約書，故乃明白告知上訴人之業務員李○○ 不可能專任委託上訴人銷售，但李○○仍要求伊於專任委託 銷售契約書上簽名，經伊堅持，方於契約上註明「本委託改
為一般委託，屋主可以自己出售」等語，惟其嗣後並未提供 正式之一般委託銷售契約書供伊審閱，是系爭約款對伊應不 生效力。又縱認系爭約款為有效，然該款係約定「受託人已 提供委託人曾經仲介之客戶名單」，而上訴人根本未提供陳 ○○之全名、聯絡方式及其他資料予伊，且所謂曾經仲介之 客戶應指雙方就買賣契約必要之點、非必要之點均已合致， 僅欠缺書面契約之簽立程序，並非單純帶看、詢價而已，而 陳○○於104 年8 月間看屋後，上訴人之員工王○○於同年 月19日明確向伊表示陳○○購買意願轉淡，雙方並未達成買 賣意思之合致，自不構成上述違約要件。況除上訴人外，伊 另委託其他至少8 家房仲業者銷售系爭房地，伊自身並擔任 醫師職務，接觸房仲業者帶領前來看屋之客戶及患者不計其 數，實無從記憶前來看屋之人員為何人。陳○○嗣係因伊友 人王○○因緣際會認識其父親，而知悉陳○○欲購屋之訊息 ，且其購屋條件與系爭房地相符，方由王○○接洽並帶看， 伊並未直接與之有所聯繫，在簽約時亦不知陳○○為上訴人 曾經媒介之客戶，自無違約事由。再者，系爭約款係屬損害 賠償總額預定性違約金之約定，上訴人並未舉證證明其究竟 受有何種損害，請求伊賠償違約金，並無理由；並於本院補 稱系爭約款違反消費者保護法（下稱消保法）第12條及民法 第247 條之1 規定，應屬無效，縱屬有效，該約定之違約金 亦屬過高，應予酌減等語為辯。
三、原審判決附帶上訴人應給付上訴人56,000元，而駁回上訴人 其餘之訴。兩造就原審判決其敗訴部分提起上訴及附帶上訴 ，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人1,444, 000 元本息。附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。兩造均聲明：駁回對造之上訴及附帶上訴
四、兩造不爭執之事項：
㈠附帶上訴人於104 年3 月12日與上訴人簽立系爭委銷契約， 委託上訴人銷售系爭房地，委託銷售價格為2,800 萬元，委 託報酬欄為空白，委託銷售日期為104 年3 月13日起至104 年9 月12日止。上訴人之業務員李○○並於系爭委銷契約上 附註「本委託改為一般委託，屋主可以自己出售」等語。 ㈡上訴人之業務員王○○於104 年8 月12日偕同陳○○至系爭 房地處看屋，附帶上訴人當時亦在場；翌日（13日）陳○○ 復偕同其家人前來看系爭房地，附帶上訴人及王○○均在場 。
㈢王○○於104 年8 月19日傳送LINE訊息告知附帶上訴人，陳 ○○購買意願變淡。
㈣王○○於104 年8 月31日再傳送LINE訊息告知附帶上訴人， 有客戶預定於同年9 月13日看屋，經附帶上訴人應允。 ㈤附帶上訴人與陳○○透過王○○介紹，於104 年9 月20日就 系爭房地簽立不動產買賣契約書，約定買賣價金為2,450 萬 元，並於同年10月22日辦理所有權移轉登記完畢。 ㈥附帶上訴人自102 年起，即就系爭房地分別與信義房屋、永 慶不動產之3 家加盟店（委託日期分別為103 年8 月23日起 至同年11月22日止、同年8 月29日起至同年11月28日止、同 年12月20日起至104 年3 月19日止）、台慶不動產之2 家加 盟店（委託日期分別為104 年3 月5 日起至同年9 月30日、 同年8 月16日起至104 年11月16日）、台灣房屋之加盟店（ 委託日期為104 年4 月17日起至同年7 月16日）等簽立一般 委託銷售契約書。
五、本件爭點在：㈠系爭約款是否有效？㈡附帶上訴人有無違反 系爭約款之行為？㈢上訴人可請求附帶上訴人給付之違約金 為若干？茲論述如下：
㈠就爭點㈠部分：
⒈附帶上訴人於104 年3 月12日與上訴人簽立系爭委銷契約， 委託上訴人銷售系爭房地，上訴人之業務員李○○於契約上 附註「本委託改為一般委託，屋主可以自己出售」，故系爭 委銷契約標題雖載為「專任委託銷售契約書」，然兩造所合 意成立者仍為一般委託銷售契約，此並為兩造所不爭執。上 訴人雖未另提出一般委託銷售契約書予附帶上訴人，然觀上 訴人所提出之一般委託銷售契約書版本之主要約款與專任委 託銷售契約書約款內容大致相同，後者因屬專任委託，有關 違約處罰及限制性之約款尚較前者為多，二者並同有系爭約 款之約定（原審卷第6-9 頁、第88、89頁），則上訴人縱未 另行提供一般委託銷售契約書，亦不影響附帶上訴人瞭解系 爭約款之機會。況附帶上訴人自承其自102 年起，已與多家 房仲業者簽立一般委託銷售契約書，而該種契約書多屬定型 化契約，主要之約款均大致相同，並均有委託人如在委託期 間或委託期間屆滿2 或3 個月內，與受託人帶看、介紹之客 戶自行訂約之事由作為違約事由之類似約定（參見原審第21 6 、218 、221 、222 、225 、228 、234 頁），足見此種 違約約款為一般及專任委託銷售契約之共同違約事由，附帶 上訴人既已曾簽立多份委託銷售契約，對一般委託銷售契約 書之相關約款（含上開違約約款），應知之甚詳。則附帶上 訴人就一般委託銷售契約約款既已有相當之瞭解，其於簽立
系爭委銷契約時，勾選放棄審閱期（原審卷第6 頁），基於 私法自治及契約自由之原則，尚無不可。自難以上訴人未交 付一般委託銷售契約書予被上訴人審閱，即認系爭約款對附 帶上訴人不生效力。
⒉附帶上訴人於本院主張系爭約款刪除內政部所頒佈不動產委 託銷售契約書範本第11條第1 項第3 款但書之規定，不當加 重附帶上訴人之責任，並限制他人競爭，違反平等互惠原則 ，違反消保法第12條及民法第247 條之1 規定，應屬無效云 云，核屬補充其於第一審已提出系爭約款對之不生效力之防 禦方法，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定應予准許 提出。
⒊上訴人為提供房地仲介服務之企業營業者，上開委託銷售契 約書為其為與不特定多數消費者訂立同類型契約之用，屬定 型化契約，自有消保法相關規定之適用，合先敘明。又內政 部所頒佈不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第3 款規 定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介 之義務，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額 一次付予受託人…㈢受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資 料，而委託人於委託期間屆滿後2 個月內，逕與該資料內之 客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限 」（本院卷第103 頁背面），系爭約款固較上開範本之條款 擴張適用範圍至委託人之配偶、二親等內之親屬，並刪除但 書之規定。然定型化契約範本僅係提供企業經營者與消費者 作為訂定有關契約參考之用，範本之性質與契約應記載或不 得記載事項有別，尚難逕以定型化契約條款與範本規範不同 即認其為違法。再者，現今不動產交易市場，或因資訊之公 開性不足，或因不動產交易之技術性、專業性、高價性，及 交易需配合金融機構之資金融貸業務與不動產登記事項，乃 經由仲介業者居間並提供交易過程之協助，消費者則藉以減 省買賣不動產過程中所需支出之勞力與時間。由於上開不動 產交易之特殊性，仲介業者與消費者約定，買賣成交時，由 消費者支付仲介業者一定之報酬，作為仲介業者努力促成買 賣完成之對價，如於委託期間內，買賣無法成交，則由仲介 業者自行吸收所有行銷費用與成本。系爭約款一方面可避免 仲介公司投入之心力付諸流水，另一方面則藉以避免客戶惡 意圖免給付仲介費，其亦未限制委託人可自己或由其他受託 之仲介業者出售標的予受託人所提供仲介客戶資料名單以外 之人，自未限制委託人之出售權利，難認有不當加重委託人 責任，限制他人競爭，違反平等互惠原則情事。況內政部公 布之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，並
無有關受託人於委任期滿後與委託人曾經仲介之客戶交易之 違約罰則之相關規定，基於私法自治原則，兩造間為上開違 約事項之約定，難認有何不當。是附帶上訴人主張系爭約款 違反消保法第12條及民法第247 條之1 規定而屬無效云云， 並無可採。
㈡就爭點㈡部分：
⒈附帶上訴人主張系爭約款所謂曾經仲介之客戶應指已達到媒 介就緒程度，亦即買賣雙方就契約必要之點、非必要之點均 已意思合致，僅欠缺書面契約之簽立程序，該買方始屬於受 託人之客戶云云。惟，委託人與受託人覓得之買方私下成交 ；受託人已提供委託人曾經仲介之客戶名單，而委託人於委 託期間屆滿後3 個月內，逕與該客戶或其配偶、二親等內之 親屬成交者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人應支付 銷售總價百分之6 計算之違約金，系爭委銷契約第11條第1 項第2 、5 款及一般委託銷售契約書第10條第1 、2 款同此 約定（原審卷第8 、89頁）。上開條文既分將「受託人覓得 之買方」、「受託人已提供曾經仲介之客戶名單」列為違約 事由，並分別使用「買方」、「曾經仲介之客戶名單」之用 語，足見兩者為不同之違約態樣。而買賣契約並非要式行為 ，雙方如就買賣契約必要之點達成合致即已成立買賣契約， 而為買賣契約之當事人，即為法律意義上之出賣人（賣方） 及買受人（買方），是依前開約款使用「買方」之用語，與 系爭約款使用「曾經仲介之客戶名單」不同，足見附帶上訴 人上開所指已成立買賣合意但尚未簽約之客戶，應係系爭委 銷契約第11條第1 項第2 款及一般委託銷售契約書第10條第 1 款所欲規範之對象，並非系爭約款規範之對象。是附帶上 訴人指系爭約款所謂之客戶應指已成立買賣合意但尚未簽約 者云云，尚難憑採。
⒉上訴人指附帶上訴人於委託期滿後3 個月內與其曾經仲介之 客戶成交，有違反系爭約款之違約事項云云。惟： ⑴系爭約款約定受託人已提供委託人曾經仲介之客戶名單，而 於委託期滿3 個月內與該客戶（含其配偶、二親等內親屬） 成交者之違約事由，此與附帶上訴人及其他房仲業者所簽署 之一般委託銷售契約書約定為「如與受託人曾帶看之客戶或 客戶配偶及其二親等以內之親屬私下成交者」（原審卷第21 6 頁）、或「受託人曾仲介或帶看之客戶（含其配偶及二親 等內之親屬）」（原審卷第222 頁），明確約定帶看對象亦 屬違約對象之情形，顯然不同。依系爭約款使用「已提供委 託人曾經仲介之客戶名單」之字義，顯非單指由受託人帶看 或引介客戶予委託人者，而尚需受託人有積極提供委託人曾
經仲介過之人名清單等聯絡資料之行為，是附帶上訴人指系 爭約款應指受託人提供客戶姓名及相關資料等語，尚非全然 無據。
⑵證人即上訴人業務員王○○證稱：陳○○是住商不動產的客 戶，住商不動產仲介員透過廣告知道系爭房地，先跟伊等聯 絡問地址，並去現場看過確認適合陳○○才跟伊聯絡。看屋 時，附帶上訴人及陳○○都有到場，伊有介紹他們互相認識 ，但並未講全名，伊當時也不知道陳○○全名；因為陳○○ 是住商不動產的客戶，伊沒辦法直接與他聯絡，都是透過住 商不動產聯絡；伊直到8 月14日收到斡旋單才知道陳○○全 名，但沒有跟附帶上訴人說；8 月18日伊公司知道消息是陳 ○○要退要約，當時有簽斡旋書，住商不動產跟伊說那個價 位他壓力很大，伊有跟住商不動產銷售員說是否請他親自出 面跟屋主當面接洽，住商銷售員說他很堅決，可能就不考慮 了，伊就跟附帶上訴人以LINE回報「陳先生回台北後受他人 影響購買意願淡了…個人深感抱歉，此物件目前公司持續廣 告中，希望會有緣人出現」等語（原審卷第101 頁背面至第 10 3頁背面、第104 頁、第56頁）；佐以上訴人自承公司有 人帶看房屋，但沒有書面紀錄（給附帶上訴人）等語（原審 卷第68頁）。足見上訴人並未將陳○○之個人姓名、聯絡方 式等可資聯繫陳○○之資料提供予附帶上訴人，僅係由王○ ○透過住商不動產之聯繫帶陳○○察看屋況，及確認交易意 願，則附帶上訴人事後與陳○○交易之行為是否構成系爭約 款之違約事由，尚有可議。
⑶又房仲業者或因報告訂約機會或媒介訂約，居間轉介以賺取 報酬，然帶看房屋係單純帶領可能有意願購買之客戶察看屋 況，與確認對方有無交易意願之交涉行為，均僅為可能有報 告訂約機會或媒介訂約機會之前階段準備行為，尚不涉及仲 介法律關係之主要要件行為。王○○帶看及確認交易意願之 交涉行為，均屬契約前階段之準備行為，依內政部頒佈之不 動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第壹、六、 ㈢條規定：「受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃 、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動與支出，除有委託 人與受託人雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託人 負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼」意旨（本院 卷第99頁），此契約前階段準備行為所為之活動與支出，原 即為受託人應自行負擔之營運成本支出。而違約約定通常係 當事人為確保債務之履行，約定契約不履行時應負擔之義務 ，且於定型化契約條款之情況下，消費者無從協商變更違約 條款；佐以消保法第11條第2 項規定，定型化契約條款如有
疑義時，應為有利於消費者之解釋；則如欲將違約事由延伸 至契約前階段之準備行為，令委託人即消費者負擔此部分之 違約責任，自應以契約業已明文約定者為限，而不得任意擴 張解釋，以符合消保法保護消費者權益之立法本旨。系爭約 款並未如前揭其他房仲業者之契約將曾經帶看之客戶即於契 約前階段準備行為所接觸之客戶明文列為違約交易對象，且 契約前階段準備行為之成本原應由受託人自行負擔，已如前 述。參酌前揭說明，自不得任意將系爭約款約定之違約交易 對象擴張解釋至包含上訴人曾帶看之客戶。是陳○○雖曾經 王○○帶看系爭房地，然王○○並未將其姓名及聯絡地址提 供予附帶上訴人，附帶上訴人事後與陳○○交易，即難認已 符合系爭約款所訂之違約事由。上訴人主張附帶上訴人有違 反系爭約款之違約事由云云，尚難採信。
⑷至上訴人指稱兩造簽署系爭委銷契約時，王○○全程在場； 陳○○於8 月12、13日看屋，及另一組客戶陳小姐看屋時， 王○○亦均在場，其稱呼王○○為林太太，附帶上訴人與王 ○○亦未曾否認，附帶上訴人係不願支付仲介服務報酬，以 王○○介紹之名脫身云云。惟，附帶上訴人與上訴人帶看之 對象即陳○○交易，難認符合系爭約款所訂之違約事由，已 如前述。則王○○是否於上訴人帶陳○○看屋時在場，因此 知悉陳○○其人，附帶上訴人事後因之得與陳○○聯繫接洽 購屋，並不影響附帶上訴人所為並不符合系爭約款約定之違 約事由之事實，自無庸加以審酌，併此敘明。
㈢就爭點㈢部分：
上訴人並未有將陳○○之姓名及聯繫資料提供予附帶上訴人 之情事，系爭約款亦未明文約定帶看對象為違約交易對象， 是附帶上訴人與陳○○事後之交易行為，難認已符合系爭約 款約定之違約事由。從而，上訴人依系爭約款之約定，請求 附帶上訴人給付違約金150萬元本息，即屬無據。六、綜上所述，上訴人依系爭委銷契約之法律關係，請求附帶上 訴人給付150 萬元本息，為無理由，應予駁回。原審判命附 帶上訴人給付上訴人56,000元，容有未洽。附帶上訴意旨指 摘此部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄該部 分，改判如主文第2 項所示。至其餘不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件為判 決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不 生影響，不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 楊國祥
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
書 記 官 賴梅琴
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