臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第268號
上 訴 人 張麗香
訴訟代理人 邱佩芳律師
被上訴人 沈盧貞美
訴訟代理人 陳清朗律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國105 年7 月
14日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2543號第一審判決提起上
訴，本院於106 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
被上訴人不得持臺灣高雄地方法院民國一０三年司拍字第三七一號裁定為執行名義，就超逾新臺幣伍拾玖萬伍仟元本息部分，對上訴人為強制執行。
臺灣高雄地方法院民國一０四年度司執字第五一一五八號拍賣抵押物強制執行事件，就超逾新臺幣伍拾玖萬伍仟元本息部分，所為強制執行程序應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前於民國99年7 月9 日向被上訴人借款 新台幣（下同）250 萬元（下稱系爭借款債務），並由上訴 人提供名下坐落高雄市○鎮區○○○段○○○○段0000地號 土地（權利範圍萬分之335 ）及其上5438建號建物（門牌號 碼高雄市○鎮區○○街00巷00號6 樓，權利範圍全部，與土 地下合稱系爭房地）為被上訴人設定登記擔保債權總金額30 0 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），兩造原約定清償期為 99年8 月8 日，因上訴人未能按期清償，嗣被上訴人與訴外 人即上訴人配偶周金昌於102 年12月17日簽立償還欠款憑證 （下稱系爭憑證），同意系爭借款債務由周金昌為免責之債 務承擔（縱非免責之債務承擔，亦有併存之債務承擔），約 定系爭借款債務加計周金昌個人積欠被上訴人之債務，合計 550 萬元，由周金昌按月清償37萬7,000 元，至還清550 萬 元為止，清償方式係周金昌將其所經營之北高保全股份有限 公司（下稱北高公司）於中國信託商業銀行所開立帳號0000 00000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之提款密碼交予被上訴人 ，被上訴人按月自系爭帳戶轉帳提領所約定之分期清償數額 ，被上訴人於如附表1 所示時間陸續轉帳提領受償263 萬5, 000 元，周金昌亦於如附表2 所示時間分別以匯款、交付支
票之方式清償248 萬5,000 元，合計清償512 萬元，已逾系 爭借款債務數額，系爭抵押權所擔保之債務，業經清償，被 上訴人自不得實行系爭抵押權，詎被上訴人仍以上訴人未依 約清償為由，聲請拍賣抵押物，經原審法院於103 年8 月4 日以103 年度司拍字第371 號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁 定）准許後，即以該裁定為執行名義聲請強制執行，經原審 法院104 年度司執字第51158 號拍賣抵押物強制執行事件（ 後併入103 年度司執字第40076 號清償債務強制執行事件， 下稱系爭強制執行事件）受理在案。惟系爭借款債務既經周 金昌承擔且清償，即有債權消滅之事由，上訴人得於強制執 行程序終結前，提起異議之訴，為此依強制執行法第14條規 定提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人不得以系爭拍賣抵 押物裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行。㈡系爭強制執 行事件所為強制執行程序應予撤銷。原審判決上訴人敗訴， 上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人不得 以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義對上訴人聲請強制執行。 ㈢系爭強制執行事件所為強制執行程序應予撤銷。二、被上訴人則以：周金昌係就其向被上訴人借貸所積欠之債務 ，與被上訴人協議分期還款，而簽立系爭憑證，並無承擔系 爭借款債務情事，系爭憑證所載550 萬元債務，並不包含系 爭借款債務在內，被上訴人僅係同意清償550 萬元後塗銷系 爭抵押權而已。周金昌於102 年12月25日以轉帳清償37萬7, 000 元後，向被上訴人央求再借貸以供周轉之用，並與被上 訴人約定就系爭帳戶轉帳清償數額中先行抵扣，被上訴人乃 於每月再以現金或轉帳方式貸予周金昌所需金額，迄至103 年7 月9 日止，周金昌以系爭帳戶轉帳清償之金額共263 萬 5,000 元，而被上訴人再以現金、轉帳方式貸予周金昌之金 額共187 萬4,360 元，先行扣抵後，系爭憑證之550 萬元債 務僅清償76萬640 元，尚積欠473 萬9,360 元。原審法院10 1 年度雄簡字第2688號確認本票債權不存在事件判決周金昌 敗訴敗訴確定後，周金昌又清償220 萬元（其中200 萬元係 就550 萬元部分清償，另20萬元係200 萬元之損害賠償及利 息金額）；周金昌復於103 年1 月間起陸續持支票向被上訴 人借款137 萬800 元、104 年3 月以客票向被上訴人借款16 萬7,000 元，嗣僅於104 年6 月26日、7 月28日匯款10萬元 及5 萬5000元，清償16萬7,000 元部分債務，周金昌仍積欠 被上訴人412 萬2,160 元（5,500,000 －760,640 －2,000, 000 ＋1,370,800 ＋167,000 －155,000 ＝4,122,160 ）， ，再計算周金昌於103 年7 月起未依約清償後之利息，周金 昌積欠被上訴人債務總額高達500 餘萬元，周金昌與被上訴
人會算後，周金昌一再要求酌減，嗣因周金昌邀上訴人為連 帶保證人並同意提供系爭房地設定抵押權擔保，被上訴人始 同意周金昌積欠之債務減為360 萬元，並與上訴人、周金昌 於104 年5 月12日簽立同意書（下稱同意書），約定分期清 償，惟周金昌嗣僅再清償21萬5,000 元，即未繼續清償，經 被上訴人起訴請求，業經原審法院105 年度訴字第225 號判 決周金昌與上訴人應連帶給付已到期而未清償之140 萬5,00 0 元本息，周金昌及上訴人提起上訴，復經105 年度上易字 第218 號判決駁回上訴確定（下稱另案二審確定判決），該 二審確定判決理由認定，同意書約定之360 萬元債務不包含 系爭借款債務在內，而同意書之內容包含系爭憑證之550 萬 元債務，系爭憑證之550 萬元並不包含系爭借款債務。此部 分理由判斷於本件應有爭點效，周金昌迄未清償債務，上訴 人亦未清償系爭借款債務，被上訴人自得實行抵押權等語， 資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：
㈠上訴人前於99年7 月9 日向被上訴人借款250 萬元，約定清 償期為99年8 月8 日，並由上訴人提供名下系爭房地為被上 訴人設定登記擔保債權總金額300 萬元之抵押權。 ㈡被上訴人聲請拍賣抵押物，經原審法院以系爭拍賣抵押物裁 定准許後，即以該裁定為執行名義聲請強制執行，經系爭強 制執行事件受理在案。
㈢周金昌與被上訴人於102 年12月17日簽立系爭憑證，約定由 周金昌按月清償37萬7,000 元，至還清550 萬元為止，清償 方式係周金昌將其所經營之北高公司系爭帳戶提款密碼交予 被上訴人，由被上訴人按月自系爭帳戶轉帳提領受償。 ㈣周金昌於系爭憑證簽立後，曾陸續給付被上訴人金錢，合計 463 萬5,000 元。上訴人則未曾給付被上訴人任何金錢以清 償系爭借款債務。
四、本件爭點：
㈠系爭借款債務是否經被上訴人同意由周金昌承擔？如是，係 免責或併存之債務承擔？
㈡如係併存之債務承擔？周金昌是否已將系爭借款債務清償完 畢？系爭拍賣抵押物裁定之債權是否因清償而消滅？上訴人 請求系爭拍賣抵押物裁定不得強制執行、系爭執行程序應予 撤銷，有無理由？
五、得心證理由：
㈠系爭借款債務是否經被上訴人同意由周金昌承擔？如是，係 免責或併存之債務承擔？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段本文定有明文。次按原告於起 訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明 方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正， 而應為被告不利益之裁判；另各當事人就其所主張有利於 己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者， 相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年 度上字第1679號、19年度上字第2345號判例參照）。上訴 人主張因其未能按期清償系爭借款債務，故其配偶周金昌 與被上訴人於102 年12月17日簽立系爭憑證，被上訴人同 意系爭借款債務由周金昌為免責或併存之債務承擔，系爭 借款債務加計周金昌個人積欠被上訴人之債務，合計550 萬元，由周金昌分期清償，被上訴人否認之，並以前揭情 詞為辯，經查：
⑴系爭憑證雖係由周金昌署名為借款人，惟解釋當事人之 契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在， 又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不 能拘泥文字致失真意。據於系爭憑證署名之見證人佘錦 鵬證述：因周金昌經營的公司邀其入股，其想瞭解公司 業務、財務狀況，故參與簽立系爭憑證之討論過程，並 為見證，其原不知上訴人積欠被上訴人250 萬元之事， 係討論過程中知悉，當時談論償還550 萬元，有將250 萬元算入，確認周金昌夫妻積欠被上訴人之債務總額， 約定由周金昌的公司來清償，其不清楚250 萬元是否亦 為公司債務，但因周金昌與上訴人是夫妻，故當時同意 由周金昌的公司清償，並在系爭憑證註明還清後塗銷系 爭抵押權，但協議書沒有寫這麼詳細，簽立時上訴人並 不在場，後來其未入股周金昌經營的公司，迄今也非股 東等語（本院卷第95至99頁）。對照系爭憑證之本文雖 僅有「茲向沈盧貞美借款還款迄今分期至102 年11月3 0 日止計尚欠款餘額計新台幣伍佰伍拾萬元正，並同意 每月償還新台幣參拾柒萬柒仟元正至103 年12月31日止 清償完畢」等語，另註記：「質押沈盧貞美女士借據及 本票應無條件交還周金昌本人並應予將坐落於高雄市○ 鎮區○○街00巷00號6 樓質押設定塗銷不得違反約定。 」等語（原審卷第39頁），惟佘錦鵬見證時，上訴人並 不在場，若非當場確有談到系爭借款債務，佘錦鵬應無 可能在見證過程中知悉，甚至證述系爭憑證為何註記塗 銷系爭抵押權之源由，系爭憑證已於附註提及系爭抵押 權，佘錦鵬縱使不知最初上訴人如何向被上訴人借款， 亦未當場看到借據或本票，對於系爭抵押權所擔保之債
權，在見證過程應非毫無所悉，況且，佘錦鵬嗣後並未 入股周金昌之公司，與兩造間並無利害關係，其就親自 見聞事實明確證述系爭憑證乃針對周金昌夫妻之債務， 而包含系爭借款債務在內，非無可採。其次，被上訴人 同意在周金昌清償550 萬元後，塗銷系爭抵押權，而上 訴人稱被上訴人未曾向其催討系爭借款債務，被上訴人 辯稱曾以口頭方式催討，並無舉證證明，上訴人未曾交 付金錢清償系爭借款債務乙節，復為兩造所不爭執，衡 情，若系爭借款債務並未計入550 萬元，即與上訴人無 關，被上訴人並無與周金昌約定塗銷系爭抵押權之必要 ，且被上訴人豈有可能在上訴人未曾清償，又未要求提 供明確清償計畫前，即同意塗銷系爭抵押權。是系爭憑 證固未載明債務承擔之字語，然依上開事證，堪認上訴 人就其主張周金昌有債務承擔之事實，已為相當之舉證 。
⑵被上訴人雖以：周金昌於102 年1 月30日尚積欠被上訴 人債務855 萬元，約定年息18% ，嗣周金昌僅清償270 萬8,000 元，上開855 萬元之利息計至102 年11 月30 日止約達128 萬2,500 元，因此積欠本息高達712 萬4, 500 元，周金昌於102 年12月17日與被上訴人再次會算 後，被上訴人同意前開712 萬餘元債務減為550 萬元計 算之清償總金額，顯然被上訴人對訴外人周金昌已減免 162 萬餘元債務，豈有另外再將系爭借款債務（迄至10 2 年12月17日均未清償，倘含約定利息及違約金是466 萬餘元，共計716 萬餘元）合計於系爭憑證之550 萬元 內，被上訴人年紀雖大，耳力欠佳，然尚無駑鈍至此， 被上訴人同意塗銷抵押權之約定，僅係基於對周金昌有 依約清償550 萬元債務之誠意及給予上訴人夫妻就系爭 房地能靈活運用之機會云云，並提出855 萬元之借據1 紙為證。然姑且不論被上訴人稱855 萬元之借據實已計 算系爭借款債務在內，被上訴人並無證據證明系爭憑證 之550 萬元，係以被上訴人所述之方式會算得出，且證 人佘錦鵬證稱：其不清楚被上訴人或周金昌有無提出85 5 萬元借據等語（本院卷第97、98頁），被上訴人復無 證據證明，當時雙方就550 萬元究係如何讓步得出，自 不能單以被上訴人嗣後片面之計算，而認定系爭憑證之 550 萬元並不包含系爭借款債務在內，被上訴人此部分 主張並無可採。
⑶被上訴人另稱：另案二審確定判決理由認定，同意書約 定之360 萬元債務不包含系爭借款債務在內，而同意書
之內容包含系爭憑證之550 萬元債務，系爭憑證之550 萬元並不包含系爭借款債務。此部分理由判斷於本件應 有爭點效云云。然學說上所謂之爭點效，係指法院於確 定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭 點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背 法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情 形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷， 以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用， 必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷 非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻 原判斷等情形始足當之，最高法院99年度台上字第781 號裁判意旨參照。查，前述另案之當事人除周金昌非本 件當事人外，兩訴訟之當事人同一；另案判決理由雖提 及系爭憑證已為同意書所取代，而同意書並不包含系爭 借款債務在內等詞，惟被上訴人於另案乃依同意書請求 上訴人與周金昌連帶給付，重要爭點乃同意書是否有違 反善良風俗而無效之情形？周金昌是否積欠被上訴人同 意書所載之360 萬元債務並由上訴人擔任連帶保證人？ 36 0萬元是否包含系爭借款債務在內？並不及於系爭借 款債務是否已由周金昌簽立系爭憑證而承擔，有判決書 附卷可考（本院卷第113 至122 頁）。其次，另案二審 係以上訴人於準備程序終結後聲請傳訊證人佘錦鵬，違 反民事訴訟法第447 條規定為由，未准許調查，本件既 經上訴人聲請訊問證人佘錦鵬為證，且經調查結果，足 以推翻另案二審判決關於系爭借款憑證並無關於債務承 擔情事之認定，已如前述，自不受另案二審確定判決理 由認定之拘束，本院得就調查證據結果為不同認定。況 且，另案二審確定判決理由認定同意書中周金昌及上訴 人同意再為抵押權設定，系爭借款債務亦經設定系爭抵 押權，同意書之債權與系爭借款債權無涉等詞，固非無 見，然被上訴人所辯同意書之360 萬元，乃被上訴人將 周金昌於簽立系爭憑證後陸續交付之金錢、支票，與其 主張周金昌於系爭憑證簽立後再借貸之債務，先予扣抵 計算而來，惟被上訴人主張周金昌再借貸及與其約定後 債先予扣抵之事實，均為上訴人所否認，縱認有再借貸 之情，亦無證據證明被上訴人與周金昌間有後債先予扣 抵之約定，則應由周金昌於清償時指定其應抵充之債務 （民法第321 條規定），若其不為指定，應依民法第32 2 條規定抵充，非被上訴人得逕行抵扣計算。是360 萬
元是否係周金昌就550 萬元未全數清償後央請被上訴人 酌減之數額，非無疑義，被上訴人以前述另案二審確定 判決理由判斷，抗辯系爭憑證之550 萬元並不包含系爭 借款債務在內云云，並無可採。
⒉上訴人主張周金昌承擔系爭借款債務係免責之債務承擔， 未舉證以實其說；依系爭憑證之註記，系爭抵押權於周金 昌清償550 萬元後塗銷，尚且不論系爭抵押權登記擔保債 權額為300 萬元，而實際借款本金僅有250 萬元，及系爭 憑證之550 萬元，超過250 萬元部分未經登記並不生物權 效力，並非系爭抵押權擔保債權範圍，然既須待周金昌清 償後始為塗銷，足見被上訴人並無因周金昌承擔債務而免 除上訴人所負系爭借款債務之意思，否則，系爭抵押權所 擔保之債權早因免除而不存在，上訴人又豈有待周金昌清 償後始主張被上訴人不得實行抵押權之理。是周金昌係為 併存之債務承擔，並非之免責債務承擔，應可認定。 ⒊綜上，上訴人就其主張系爭借款債務經被上訴人同意，由 周金昌簽立系爭憑證而為併存債務承擔之事實，已有相當 之舉證，被上訴人就其抗辯之事實，未能提出適切之反證 ，自應認上訴人主張為可採
㈡如係併存之債務承擔？周金昌是否已將系爭借款債務清償完 畢？系爭拍賣抵押物裁定之債權是否因清償而消滅？上訴人 請求系爭拍賣抵押物裁定不得強制執行、系爭執行程序應予 撤銷，有無理由？
⒈上訴人主張：周金昌簽立系爭憑證後，被上訴人按月自系 爭帳戶轉帳提領所約定之分期清償數額，如附表1 所示時 間陸續轉帳提領受償263 萬5,000 元，周金昌亦於如附表 2 所示時間分別以匯款、交付支票之方式清償248 萬5, 000 元，合計清償512 萬元等情，被上訴人則抗辯：周金 昌另再借款187 萬4,360 元，並與其約定先行扣抵，又給 付220 萬元，惟僅其中200 萬元係就550 萬元部分清償， 另20萬元係200 萬元之損害賠償及利息金額，周金昌復於 103 年1 月間起陸續持支票向被上訴人借款137 萬800 元 、104 年3 月以客票向被上訴人借款16萬7,000 元，嗣僅 於104 年6 月26日、7 月28日匯款10萬元及5 萬5000元清 償16萬7,000 元部分債務，103 年12月31日匯款5 萬元及 104 年2 月5 日匯款2 萬元係因周金昌除積欠550 萬元未 償還部分又另向被上訴人借款未還，遭被上訴人催討而先 行償還之利息等語。是被上訴人對於周金昌曾給付512 萬 元（即2,635,000 ＋2,200,000 ＋50,000＋20,000＋100, 000 ＋55,000＋60,000＝5,120,000 ）之事實並無爭執，
惟另抗辯周金昌所給付之金錢，僅部分用以清償系爭憑證 債務，部分係用以清償其他債務等語，既經上訴人否認， 自應由被上訴人就此部分有利於己之事實應負舉證責任。 經查：
⑴被上訴人抗辯周金昌於系爭憑證簽立後再向被上訴人借 貸乙節，固引用另案二審確定判決理由為其論據，然關 於是否有後債先行扣抵之約定，僅被上訴人片面陳述， 並無證據可資證明，是被上訴人抗辯再借貸債務得先行 扣抵云云，即非有據。其次，同意書雖提到周金昌與被 上訴人達成協議同意暫緩系爭強制執行事件之執行程序 ，然載明係就周金昌積欠被上訴人之債務所會算之本金 及利息，約定由周金昌（上訴人為連帶保證人）分期攤 還，倘未依同意書分期償還，被上訴人可繼續聲請執行 ，並未有關於系爭憑證所約定塗銷系爭抵押權乙節，甚 至另約定上訴人再提供系爭房地設定360 萬元抵押權， 有同意書在卷可稽（原審卷第34頁），足認，上訴人主 張同意書之360 萬元與550 萬元無關（原審卷第66背面 、第88頁），應非虛言，否則，周金昌為併存債務承擔 後，上訴人未脫離債務關係，該債務包含於550 萬元債 務內，且為系爭抵押權所擔保，本無庸上訴人為連帶保 證及再約定上訴人提供系爭房地設定360 萬元抵押權， 同意書仍約定由上訴人為連帶保證人並提供系爭房地設 定抵押擔保，益證360 萬元債務與550 萬元債務無關， 被上訴人抗辯360 萬元係由550 萬元未清償之數額會算 而來（蓋無先行扣抵約定，僅係被上訴人自行以後債先 予扣抵計算之結果），要無可採。
⑵上訴人主張：周金昌歷次分期清償時，並未指定抵充何 筆債務；被上訴人雖稱周金昌指定以550 萬元為清償等 語，並以前揭情詞為辯。然兩造均未舉證以實其說，則 無證據證明周金昌於清償時已指定應抵充之債務。被上 訴人抗辯360 萬元係由550 萬元未清償之數額會算而來 ，並無可採，已如前述，是104 年5 月12日簽立同意書 前，周金昌所為給付，係清償系爭憑證所載550 萬元， 應可認定。被上訴人雖抗辯20萬元周金昌係用於賠償被 上訴人於原審法院101 年度雄簡字第2688號確認本票債 權不存在事件訴訟期間（共三審）之損害及利息；103 年12月31日匯款5 萬元及104 年2 月5 日匯款2 萬元係 因周金昌除積欠550 萬元未償還部分又另向被上訴人借 款未還，遭被上訴人催討而先行償還之利息云云，均為 上訴人所否認，被上訴人復無證據可資證明，自不得認
其此部分抗辯事實為真。至於同意書簽立後之104 年6 月26日、7 月28日、8 月25日各匯款10萬元及5 萬5,00 0 元、6 萬元，合計21萬5,000 元，業經另案二審確定 判決認定清償同意書之債務，是周金昌給付之512 萬元 ，自應扣除此部分數額，即僅有其中490 萬5,000 元（ 5,120,000 －215,000 ＝4,905,000 ），清償系爭憑證 之550 萬元債務。
⒉按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清 償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清 償時，指定其應抵充之債務。如未為指定，則債務均已屆 清償期，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者， 以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者， 以先到期之債務，儘先抵充，如獲益及清償期均相等者， 各按比例，抵充其一部，民法第321 條、第322 條第2 款 、第3 款定有明文。系爭憑證之550 萬元包含系爭借款債 務及周金昌積欠被上訴人債務，系爭借款債務為250 萬元 ，其他債務即為300 萬元，系爭借款債務乃設有系爭抵押 權擔保，則依上揭規定，周金昌清償之490 萬5,000 元， 應先抵充無擔保之其他債務300 萬元部分，剩餘部分再抵 充系爭借款債務，是系爭借款債務僅受償190 萬5,000 元 （4,905,000 －3,000,000 ＝1,905,000 ），尚有59萬5, 000 元（2,500,000 －1,905,000 ＝595,000 ）未清償， 應可認定。
⒊按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執 行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第1 項、第2 項定有明文。系爭抵押權雖登記擔保 債權300 萬元，惟所擔保之系爭借款債務數額僅有250 萬 元，兩造並無爭執（本院卷第74頁），又系爭憑證固約定 於周金昌清償550 萬元後塗銷系爭抵押權，然此僅屬被上 訴人與周金昌之約定，依債之相對性，不得以之對抗契約 以外之第三人即上訴人，且未經變更系爭抵押權登記，是 被上訴人僅得依登記內容實行抵押權，被上訴人抗辯周金 昌尚未將550 萬元全數清償，其得實行抵押權云云，難認 可採。系爭借款債務業經清償190 萬5,000 元，僅餘59萬 5,000 元，已如前述，從而，被上訴人實行抵押權自不得
逾59萬5,000 元。系爭拍賣抵押物裁定乃與確定判決無同 一效力之執行名義，被上訴人自得執行名義成立前、後， 系爭借款債務業經清償190 萬5,000 元之事實，主張有部 分債權消滅之事由而提起異議之訴，請求排除執行名義之 執行力，是上訴人請求被上訴人就系爭拍賣抵押物裁定於 金額超逾59萬5,000 元本息部分，不得為執行名義對上訴 人聲請強制執行。系爭執行事件，就超逾59萬5,000 元本 息部分，所為強制執行程序應予撤銷，自屬有理。六、綜上所述，上訴人提起異議之訴，請求㈠被上訴人就系爭拍 賣抵押物裁定於金額超逾59萬5,000 元本息部分，不得為執 行名義對上訴人聲請強制執行。㈡系爭執行事件，就超逾59 萬5,000 元本息部分，所為強制執行程序應予撤銷。為有理 由，應予准許。逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。原 判決就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未恰， 上訴意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，應屬有理，爰將原判 決此部分之裁判廢棄，改諭知如主文第2 、3 項所示。至於 原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，則無違 誤，上訴意旨指摘原判決不當，並非有理，應駁回此部分上 訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
書記官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。┌─────────────────────────┐
│附表一：系爭帳戶轉帳提領部分 │
├──┬───────┬───────┬──────┤
│編號│時 間│金額（新臺幣）│備 註 │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 1 │102 年12月25日│37萬7,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 2 │103 年1 月28日│37萬6,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 3 │103 年2 月27日│38萬元 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 4 │103年3月26日 │37萬6,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 5 │103年4月30日 │同上 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 6 │103年5月28日 │37萬5,000元 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ 7 │103年6月26日 │同上 │ │
├──┼───────┼───────┼──────┤
│ │ │合計2,63萬 │ │
│ │ │5,000 元 │ │
└──┴───────┴───────┴──────┘
┌──────────────────────────────┐
│附表二：其餘給付 │
├──┬───────┬───────┬───┬───────┤
│編號│時間 │金額（新臺幣）│方式 │備 註│
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 1 │103年9月11日 │100萬元 │匯款 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 2 │103年9月26日 │10萬元 │支票 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 3 │103年10月2日 │10萬元 │支票 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 4 │103年10月15日 │80萬元 │匯款 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 5 │103年10月23日 │15萬元 │匯款 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 6 │103年12月3日 │5萬元 │匯款 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 7 │103年12月31日 │5萬元 │匯款 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 8 │104年2月5日 │2萬元 │匯款 │ │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ 9 │104年6月26日 │10萬元 │匯款 │另案二審確定判│
│ │ │ │ │決認定清償於同│
│ │ │ │ │意書。 │
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│10 │104年7月28日 │5萬5,000元 │匯款 │同上。 │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│11 │104年8月25日 │6萬元 │匯款 │同上。 │
├──┼───────┼───────┼───┼───────┤
│ │ │合計248 萬5,00│ │ │
│ │ │0 元 │ │ │
└──┴───────┴───────┴───┴───────┘