臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度原上訴字第8號
上 訴 人
即 被 告 李宗翰
選任辯護人 汪廷諭律師
上 訴 人
即 被 告 黃家維
上列 一人
選任辯護人 洪國欽律師
上 訴 人
即 被 告 柯義祥
張德培
上列 一人
選任辯護人 洪國欽律師
上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
原易字第4 號，中華民國105 年6 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度少連偵字第172 號、103 年
度調偵字第2763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、乙○○及戊○○部分，均撤銷。己○○共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。
乙○○成年人故意對少年共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，及參加法治教育陸場次。
戊○○成年人故意對少年共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（甲○○部分）。甲○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，及參加法治教育陸場次。
事 實
一、乙○○、戊○○係年滿20歲之成年人。曾宥勳（原名曾冠諦 ，業經原審以104 年度原易字第4 號判處罪刑確定在案）因 聽聞其友人即少女許○萱（真實姓名年籍詳卷，所涉傷害非 行另由臺灣高雄少年及家事法院以103 年度少調字第726 號 交付保護管束確定）常遭少年丙○○（民國85年10月生，真 實姓名年籍資料詳卷）、嚴○隆、及張○瑞（真實姓名年籍 均詳卷）等人言語侮辱，進而心生不滿，遂分別以口頭或電 話聯繫，直接邀約或透過其友人聯繫之方式，邀同張豐允、
黃浩鈞、李秉勳、李字洋（上開4 人業經原審以104 年度原 易字第4 號判處罪刑確定在案）、甲○○、己○○、乙○○ 、戊○○等8 人，於民國103 年6 月16日晚間8 時許，至高 雄市○○區○○路00號鄰近之愛國超商前集合，欲找上開少 年談判。嗣少女許○萱及上開少年自距離愛國超市○000 ○ ○○○○○○○○○○○○○○○路00號前時，曾宥勳詢問 「是誰要揪吵架」（台語），少女許○萱即以手指向少年丙 ○○，乙○○及戊○○可預見丙○○為未滿18歲之少年，竟 與曾宥勳等7 人乃共同基於傷害之犯意聯絡，與曾宥勳、己 ○○一同往少年丙○○方向走去，渠等對丙○○叫囂後，曾 宥勳即率同己○○上前毆打少年丙○○，其他在場之人旋一 擁而上包圍少年丙○○，或參與圍毆，或在場提供物理上及 精神上助力，丙○○乃因此而倒地，並受有頸部、右肘及背 部多處瘀傷等傷害。己○○旋單獨接續前揭傷害之犯意，手 持預藏之水果刀往丙○○背部、右膝後方揮砍，致少年丙○ ○受有右膕深部撕裂傷、背部2 處撕裂傷之傷害，其中右膕 部位之傷害，驗斷時雖因右足踝無法上舉及右下肢外側及足 背麻木，原達嚴重減損一肢之機能之重傷害，但經過相當之 診治後，其右踝神經功能有恢復情形，雖未完全恢復正常， 但仍有功能，而未達嚴重減損一肢機能。
二、案經少年丙○○及其法定代理人丁○○訴由高雄市政府警察 局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定
情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告甲○○、己 ○○、乙○○、戊○○，及被告甲○○、己○○、戊○○之 辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能力（見 本院卷第105 頁、234 頁正反面），又本院審酌此些證據作 成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告乙 ○○（下稱被告乙○○）部分：
㈠被告甲○○部分：
訊據被告甲○○於本院坦承犯行不諱（見本院卷第172 、14 8 頁）；且被告甲○○於前揭時間曾前往鄰近鬥毆現場之愛 國超商前，業經其始終自承在卷（見警卷第100 至104 頁， 偵卷第85至94頁，原審原易卷二第124 頁，本院卷第99頁） ，核與證人即共同被告曾宥勳、己○○等人偵查中證述相符 （見偵卷第54至60頁），並有共同被告曾宥勳、己○○指認 被告甲○○為在場人之照片影像2 紙在卷可佐（見偵卷第61 至62頁），此情洵堪認定屬實。又查，被告甲○○於警詢、 偵查及原審均坦言案發時曾在立志中學附近巧遇共同被告曾 宥勳時，二人有交談，曾宥勳並告知被告甲○○「你先待在 這裡」等情（見警卷第101 頁，偵卷第86頁，原審原易卷二 第125 至126 頁）；且證人即共同被告曾宥勳於偵訊及原審 審理中證稱：案發前伊有些以口頭、有些用電話聯繫其他被 告，都有希望他們到場，有跟他們說要談判的事情等語（見 偵卷第56頁），顯見共同被告曾宥勳當時已確定要去愛國超 商與告訴人等談判，則其叫住被告甲○○之目的當係要求被 告甲○○共同前往現場助勢，則被告甲○○主觀上已知悉共 同被告曾宥勳到案發現場之真正目的，自不待言。再查，根 據證人即告訴人於警詢、偵訊、及原審審理中之證詞，以及 證人即現場目擊者張○瑞、陳○宏、陳○哲、李○丞、陳○ 僑之證詞可知，案發當時現場約有10幾名姓名年籍不詳之人 ，先由其中一位向告訴人揮拳之後，其他一群人即衝上來毆 打告訴人（見警卷第119 至121 頁、第141 至145 頁，偵卷 第49至50頁、第107 至110 頁、第119 至122 頁，原審原易 卷五第5 至9 頁），另證人即共同被告己○○於偵查中具結 證稱：當時大約有10幾個人跟著曾宥勳一起走去找告訴人，
伊有看到甲○○跟著走過去等語（見偵卷第58頁），其後於 原審審理中亦為相同之證述（見原審原易卷三第167 頁背面 至168 頁），並表示：伊在警詢時沒講到甲○○，偵訊時講 到甲○○，可能是漏講等語（見原審原易卷三第169 頁背面 ），查證人己○○與被告甲○○並無恩怨或金錢糾紛，此據 該證人證述在卷（見原審原易卷三第169 頁），其並無故意 誣陷被告甲○○之可能，是其證述被告甲○○亦有與共同被 告曾宥勳等人一起朝告訴人方向走過去等語，自屬可信。互 核上情，足認被告甲○○於上開時間有與共同被告曾宥勳、 己○○等人基於傷害之犯意聯絡，而於共同被告曾宥勳、己 ○○毆打告訴人之時，與他人一擁而上，提供物理及精神上 之助力，而為傷害罪之行為分擔無疑。
㈡被告乙○○部分：
⒈訊據被告乙○○於本院最後一次審理時亦坦承犯行不諱（見 本院卷第234 頁）；且其於案發時間曾前往鄰近案發現場之 愛國超商前，已據被告乙○○於警詢及偵查自承在卷（見警 卷第72至76頁，偵卷第76至79頁），核與證人即共同被告曾 宥勳、己○○、黃浩鈞、甲○○、張豐允、李字洋等人於警 詢、偵查及原審審理中證述相符（見警卷第102 頁，偵卷第 56頁、第58頁、第79頁、第87頁、第90頁，原審原易卷三第 144 頁背面），此情洵堪認定屬實。又查，證人即共同被告 曾宥勳於偵訊及原審審理中證稱：案發前伊有些以口頭、有 些用電話聯繫其他被告，都有希望他們到場，有跟他們說要 跟丙○○談判的事情，找他們到現場是保護自身安全怕受傷 等語（見偵卷第56頁，原審原易卷第143 頁背面），而證人 即共同被告己○○於偵訊中亦具結證稱：伊在案發前有以電 話聯絡乙○○，問他們在哪裡，問他們有沒有人找他們一起 去愛國超商，當時他們都知道這件事情等語（見偵卷第58頁 ）；再參以被告乙○○自103 年6 月16日晚間7 時17分許至 8 時12分許，分別曾與共同被告黃浩鈞、己○○、李字洋等 人彼此聯繫，其通話記錄多達11通，此有被告乙○○使用之 手機門號通聯記錄在卷可憑（見偵卷第35頁），可見被告乙 ○○亦係因共同被告曾宥勳欲邀約多人到場與告訴人談判助 勢，而透過與共同被告黃浩鈞、己○○、李字洋等人電話連 絡之方式，共同前往上開地點與告訴人談判無疑。 ⒉再查，根據證人即告訴人於警詢、偵訊、及原審審理中之證 詞，以及證人即現場目擊者張○瑞、陳○宏、陳○哲、李○ 丞、陳○僑之證詞可知，案發當時現場約有10幾名姓名年籍 不詳之人，先由其中一位向告訴人揮拳之後，其他一群人即 衝上來毆打告訴人（見警卷第119 至121 頁、第141 至145
頁，偵卷第49至50頁、第107 至110 頁、第119 至122 頁， 本院原易卷五第5 至9 頁）；另證人即共同被告甲○○於偵 查中具結證稱：伊在現場有看到戊○○、乙○○、己○○、 曾宥勳、張豐允、黃浩鈞、李字洋等人，伊所看到的這些人 都有朝告訴人走過去等語（見偵卷第87頁）；證人即共同被 告己○○亦於偵訊中指稱：當時大約有10幾個人跟著一起走 去找告訴人，伊有看到乙○○跟著走過去等語（見偵卷第58 頁）；另證人即共同被告張豐允亦分別於偵訊及原審審理中 具結證稱：乙○○有走過去衝突發生的地點等語（見偵卷第 90頁，原審原易卷三第127 頁）。是以，被告乙○○抵達案 發現場後，亦有與共同被告曾宥勳、己○○等人基於傷害之 犯意聯絡，而於共同被告曾宥勳、己○○毆打告訴人之時， 與他人一擁而上，提供物理及精神上之助力，而為傷害罪之 行為分擔無疑。
⒊另被告乙○○於偵查中供稱：我有跟曾宥勳他們一起走過去 ，因為怕他被欺負，如果他被欺負，我們可以幫他做阻擋， 我私下有聽說曾宥勳說同學有跟他叫囂，我可以預見他們會 打起來等語（見偵卷第77頁），是被告乙○○於到場之前即 已知悉共同被告曾宥勳與告訴人等有糾紛，且基於為朋友助 勢之心態而到場，其主觀上顯可預見可能將發生鬥毆行為， 且於鬥毆實際發生之時，仍與共同被告曾宥勳、己○○等人 群聚於鬥毆現場提供物理及精神上助力之方式，參與傷害行 為之分擔，依其行為模式及主觀犯意，自已該當傷害罪之共 同正犯無疑。
㈢此外，告訴人於上開時、地，遭共同被告曾宥勳夥同數人共 同毆打，致受有頸部、右肘及背部多處瘀傷等傷害一情（見 警卷第1 至11頁，偵卷第54至60頁，原審審原易卷第112 頁 ，原審原易卷第79頁背面，卷二第84頁），業據證人許○萱 、丙○○、證人即現場目擊者張○瑞、陳○宏、陳○哲、李 ○丞、陳○僑等人於警詢及偵查證述甚詳（見警卷第109 至 115 頁、第119 至124 頁、第141 至145 頁，偵卷第43至45 頁、第48至51頁、第107 至110 頁、第119 至122 頁），復 有車輛詳細資料報表（曾冠諦）、曾宥勳、己○○、黃浩鈞 行車照片共11張、張豐允、曾宥勳行車照片1 張、許○萱指 認相片影像資料表（被指認人：曾宥勳）、曾宥勳使用電話 通聯記錄、現場照片2 張、陳○宏指認當事人照片、監視器 畫面翻拍照片、Google地圖2 紙、財團法人私立高雄醫學大 學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學院）105 年4 月15日高 醫附行字第1050001336號函暨檢附之病歷資料等在卷可佐（ 見警卷第13頁、第31至34頁、第51至53頁、第87頁、第97頁
、第106 頁、第117 頁，偵卷第18至24頁、第113 頁，原審 原易卷三第1 至53頁、第179 至180 頁，原審原易卷四第1 至124 頁）。
㈣按共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該 犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔 犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪 。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀 察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應 同負其責（最高法院98年度台上字第5286號、99年度台上字 第1323號、100 年度台上字第4643號判決意旨參照），又共 同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯 絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判 例、97年度台上字第2517號判決要旨亦可參照）；且共同正 犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其 行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為 ，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂 「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後 擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之 助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對 其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯 罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不 論以該罪之共同正犯（最高法院100 年度台上字第5925號判 決意旨參照）。本件被告甲○○、乙○○，既係由共同被告 曾宥勳直接或間接透過電話及口頭方式召集後，分別騎乘機 車前往愛國超商前集合，俟告訴人自立志中學校門口步出後 ，隨即與共同被告曾宥勳、己○○2 人一同往告訴人方向走 去，渠等對告訴人叫囂後，共同被告曾宥勳先徒手毆打告訴 人，其餘在場之人旋即一擁而上，而共同基於傷害之犯意聯 絡，就其他共犯之傷害行為分別提供物理及精神上之助力， 致告訴人受有頸部、右肘及背部多處瘀傷等傷害。雖證人即 告訴人證述其遭眾人拳打腳踢後，以雙手護住頭部，而無法 明確指稱是否在場每一個人均有出手毆打伊等語（見原審原 易卷五第5 頁），然依上開說明，被告甲○○、乙○○等人 群聚現場及包圍告訴人之行為，客觀上已有就傷害犯行提供 物理上之助力，並強化以群體之優勢力量助長犯罪者之心裡 上犯意無疑，故被告甲○○、乙○○均有互相利用其他共同 正犯圍毆告訴人之行為，以達其等共同傷害告訴人之同一目 的，渠等皆該當傷害罪之共同正犯，殆無疑義。足認被告甲
○○、乙○○於本院所為任意性自白，核與事實相符，堪足 採信。
二、上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）部分： ㈠被告己○○於上開時地先徒手毆打告訴人，繼而持預先隨身 攜帶之水果刀1 把朝告訴人背部及右膝後方揮砍，告訴人因 而受有頸部、右肘及背部多處瘀傷、右膕深部撕裂傷、背部 2 處撕裂傷等傷害之情，業據被告己○○於警詢、偵查、原 審及本院供承不諱（見警卷第22至26頁，偵卷第54至60頁， 原審原易卷一第79頁背面，本院卷第99、148 ；172 頁）， 核與證人許○萱、丙○○、證人即現場目擊者張○瑞、陳○ 宏、陳○哲、李○丞、陳○僑等人於警詢及偵查中所述情節 相符（見警卷第109 至115 頁、第119 至124 頁、第141 至 145 頁，偵卷第43至45頁、第48至51頁、第107 至110 頁、 第119 至122 頁），並有車輛詳細資料報表（己○○）、曾 宥勳、己○○、黃浩鈞行車照片共11張、己○○使用電話通 聯記錄、現場照片2 張、高雄醫學院103 年6 月16日診斷證 明書、高雄醫學院手術紀錄單、監視器畫面翻拍照片、Goog le地圖2 紙、高雄醫學院105 年4 月15日高醫附行字第1050 001336號函暨檢附之病歷資料等在卷可佐（見警卷第31至34 頁、第37頁、第51至53頁、第127 至133 頁、第137 頁，偵 卷第27至29頁、第36至38頁，原審原易卷三第1 至53頁、第 179 至180 頁，原易卷四第1 至124 頁）。足徵被告己○○ 之自白核與事實相符，堪認屬實。
㈡又查，告訴人因遭被告己○○持水果刀揮砍其右膝後方致受 有右膕深部切割傷併神經肌肉受損之重傷害結果，雖有高雄 醫學院103 年7 月21日診斷證明書、104 年6 月17日高醫附 行字第1040002592號函及國立臺灣大學醫學院附設醫院辦理 司法機關鑑定案件意見表各1 份在卷可憑（見警卷第128 頁 ，臺灣高雄少年及家事法院103 年度少調字第726 號卷第22 6 頁），依前開醫院函文之要旨分別略為「高君於103 年6 月16日因右膕身不切割傷併神經肌肉受損入院治療。依104 年4 月15日至本院最後一次門診之狀況，臨床上仍呈現右足 踝無法上舉及右下肢外側及足背麻木，佐104 年1 月28日肌 電圖顯示，腓骨前肌無法活動，目前符合嚴重減損一肢之機 能。」、「丙○○先生至本院到院鑑定時可見右膕傷口，且 右足踝關節完全無法上舉，即所謂垂足狀態，參閱高雄醫學 大學附設醫院之病歷，研判應是右膕傷口切傷時致腓神經斷 裂，已無法復原，其足踝功能應已達永久嚴重減損機能狀態 。」等語，固足徵告訴人所受傷害，於104 年4 月15日門診 時，已達刑法第10條第4 項第4 款「嚴重減損一肢機能」之
重傷狀態無疑。惟被告己○○之辯護人主張：告訴人於原審 證稱其可行走，僅無法跑步，顯見原審引用之醫學鑑定報告 已有情事變更狀況，乃聲請再送高雄醫學院鑑定，本院據此 再向高雄醫學院函查告訴人目前右肢之機能是否完全喪失或 達嚴重減損之程度，並經該院以106 年1 月17日高醫附行字 第1050103733號函覆：「高先生於105 年12月至本院骨科門 診鑑定，受傷的時候右踝是無法做背曲的動作，但現在高先 生的右踝可以主動背曲，肌肉強度為3-4 分，因此神經功能 有恢復的情形，雖然沒有完全恢復正常，但仍有功能，故目 前不符合嚴重減損一肢之機能的標準」，此有上開函文1 紙 在卷可參（本院卷第198 頁）；參以證人即告訴人105 年5 月18日於原審作證時，就其右腳受傷情形證稱：右腳踝無法 跑步、連續運動，但可以走路等語（原審原易卷五第8 頁反 面），足證告訴人之右肢因本件傷害所受之傷勢固然非輕， 然經治療後，其機能雖仍有減損，但依一般社會觀念，難認 已達刑法第10條第4 項第4 款規定之嚴重減損一肢以上之機 能，非屬該款規定之「重傷」程度。是被告己○○及其辯護 人所辯告訴人所受傷害未達傷重程度，非屬無據。三、上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）部分： 訊據被告戊○○固坦承於案發時間出現在鬥毆現場鄰近之愛 國超商附近，並與共同被告曾宥勳、己○○碰面交談，及目 賭渠2 人在鬥毆地點與人發生肢體衝突，另於案發當天下午 4 時32分許至同日晚間6 時4 分許，曾與共同被告曾宥勳、 己○○有5 通之通話紀錄等情，惟矢口否認有何傷害犯行， 辯稱：伊是在距離鬥毆地點約23公尺附近停車，但沒有下車 ，當天伊和曾宥勳、己○○沒有相約，是剛好在那個時間在 鬥毆地點附近遇到他們，當伊看到他們就停車，曾宥勳、己 ○○是走路過來跟伊見面，在車外和伊聊天，聊完之後他們 就往鬥毆地點走過去，伊當時雖有看到曾冠諦跟另一人在互 推，有肢體的衝突，喊的大小聲，但看到伊就離開，沒有過 去鬥毆云云；辯護意旨則以：告訴人在偵查時雖指認被告當 德培有在現場，但指認前，檢察官並未令告訴人就犯嫌之特 徵作初步回答，就直接讓告訴人指認，指認後復未確認何以 得清楚指認編號8 之被告戊○○，指認程序有瑕疵；且供指 認之10張照片中之人，髮型相當，均面色黝黑，無法排除臉 部外觀相似遭誤認之可能性；又除共同被告甲○○外，其他 之共同被告曾宥勳、己○○、張豐允等人均證稱未在案發現 場看到被告戊○○，故不能以指認程序有瑕疵之告訴人指認 ，及證人即告訴人、證人即共同被告甲○○之證述，遽即認 被告戊○○有參與傷害告訴人犯行云云置辯。經查：
㈠被告戊○○於案發之時曾出現於鄰近鬥毆現場之愛國超商附 近乙節，業據證人即告訴人於偵訊中、證人即共同被告曾宥 勳於偵查中證稱：照片指認表中編號1 至10都有在場等語（ 偵卷第56頁），及於原審結證稱：我在到場有看到103 年度 少連偵字第172 號第47頁照片所示之人（按即上開編號1 至 10之人）。我在偵查稱有跟黃浩鈞、戊○○、李秉勳在愛國 超商講丙○○的事情，是實在等詞（原審原易卷三第144 頁 反面、145 頁反面）、證人即共同被告己○○於偵查中結證 稱：乙○○、戊○○、李字洋他們3 人都有到現場等語（見 偵卷第58頁）、證人即共同被告甲○○於偵訊中證述：伊在 現場有看到德培、乙○○、己○○、曾宥勳、張豐允、黃浩 鈞、李字洋等人，伊所看到的這些人都有朝告訴人走過去等 語（見偵卷第87頁），所述一致。又證人即共同被告曾宥勳 於偵查中證稱：「（當天他們三人《按指黃皓均、戊○○、 李秉勳》為何會出現在現場？）我有跟他們聯絡」等語（見 偵卷第56頁），及於偵訊及原審審理中證稱：案發前伊有些 以口頭、有些用電話聯繫其他被告，都有希望他們到場，有 跟他們說要跟丙○○談判的事情，找他們到現場是保護自身 安全怕受傷等語（見偵卷第56頁，原審原易卷第143 頁背面 ），而證人即共同被告己○○於偵訊中亦具結證稱：伊在案 發前有以電話聯絡戊○○等人，問他們在哪裡，問他們有沒 有人找他們一起去愛國超商，當時他們都知道這件事情等語 （見偵卷第58頁）；再參以被告戊○○自103 年6 月16日下 午4 時32分許至晚間6 時4 分許，曾與共同被告曾宥勳、己 ○○有5 通之通話紀錄乙節，此有被告戊○○使用之手機門 號通聯記錄在卷可憑（見偵卷第36至38頁），而被告戊○○ 前於警詢中經警方提示其與共同被告己○○之通話紀錄後亦 表示：己○○於103 年6 月16日曾以手機撥打電話給伊，通 話內容是己○○問伊在哪裡，伊答稱與曾宥勳在一起云云（ 見警卷第94頁）。益證證人即共同被告曾宥勳、己○○前開 證詞所言非虛。是以，被告戊○○於案發當日係因共同被告 曾宥勳及己○○之邀約，基於與告訴人談判及聚集多人在場 助勢之目的，而前往鄰近鬥毆現場之愛國超商與共同被告曾 宥勳、己○○等人會合無疑。
㈡被告戊○○雖辯稱其並未與曾宥勳、己○○等人相約，單純 只是巧遇云云。然查，被告戊○○自同日下午4 時許即有多 通與共同被告曾宥勳、己○○之通聯紀錄，業如前述，倘無 要事相約，當無需有如此多次之通訊往來，且被告戊○○上 開辯詞，亦顯然與證人即共同被告己○○偵查中表示其都有 與戊○○等人聯絡，問他們在哪裡，他們都知道這件事之證
詞迥異；且證人曾宥勳於偵查亦結證稱：伊事先有跟被告戊 ○○聯絡約在愛國超商見面等語（見偵卷第56頁）；況且， 被告戊○○於偵訊中係供稱：（為何跟曾宥勳碰面？）當時 是我們的放學時間，平時我們都會約在校門口，當天我們也 是約在學校門口等認識的朋友放學等語（見偵卷第92頁）， 然於原審104 年5 月13日準備程序中卻改稱：伊與曾冠諦等 人當天並沒有相約，是剛好在案發地點遇到他們云云（見原 審原易卷一第80頁背面），其後於原審104 年10月21日準備 程序中復又改稱：伊當天去案發現場原本是找同學，沒有特 定要找哪一個同學云云（見原審原易卷二第86頁），嗣於同 日準備程序再供稱：伊當天是要去找一位讀立志中學同學， 但不曉得他的名字，當時他還在學校云云（見原審原易卷二 第86至87頁），被告戊○○關於其前往愛國超商目的之說詞 一再反覆，亦無法明確說出其所要找當時就讀立志中學之同 學姓名究竟為何，顯見其辯詞之虛偽不實之處，自難採信。 ㈢再查，根據證人即告訴人於偵訊及原審審理中之證詞，以及 證人即現場目擊者張○瑞、陳○宏、陳○哲、李○丞、陳○ 僑之證詞可知，案發當時現場約有10幾名姓名年籍不詳之人 ，先由其中一位向告訴人揮拳之後，其他一群人即衝上來毆 打告訴人（見警卷第119 至121 頁、第141 至145 頁，偵卷 第49至50頁、第107 至110 頁、第119 至122 頁，原審原易 卷五第5 至9 頁）；另證人即告訴人於偵查中經檢察官詢問 其可否指認當天攻擊伊之人時，即指出戊○○（即指認表上 編號8 之人）確定在場，此有偵訊筆錄及指認紀錄表在卷可 稽（見偵卷第50頁、第53頁）；證人即共同被告甲○○於偵 查中亦具結證稱：伊在現場有看到戊○○、乙○○、己○○ 、曾宥勳、張豐允、黃浩鈞、李字洋等人，伊所看到的這些 人都有朝告訴人走過去等語（見偵卷第87頁）。是以，被告 戊○○抵達鬥毆現場附近後，亦有與共同被告曾宥勳、己○ ○等人基於傷害之犯意聯絡，而於共同被告曾宥勳、己○○ 毆打告訴人之時，與他人一擁而上前往鬥毆處，提供物理及 精神上之助力，而為傷害罪之行為分擔無疑。
㈣被告戊○○固辯稱其沒有下車，而否認有何傷害之犯意聯絡 及行為分擔云云。然依證人即共同被告曾宥勳於103 年10月 13日偵查中所證：「（當天他們三人《按指黃皓均、戊○○ 、李秉勳》為何會出現在現場？）我有跟他們聯絡，我一開 始沒有跟他們講詳細情形，只有約在愛國超商那邊買飲料， 到了愛國超商後我有跟他們說丙○○的事情」、「（你有無 在案發前聯繫他們9 人到場毆打丙○○？）有些以口頭，有 些用電話聯繫，我都有希望他們到場，但我沒有要求他們一
起打丙○○，但是我有跟他們說我要跟丙○○談判的事情」 各等語（見偵卷第56頁），可見被告戊○○係經由共同被告 曾宥勳之邀約至鬥毆現場附近，而非偶然經過，亦非找尋友 人，而且被告戊○○抵達之後，經共同被告曾宥勳之告知， 知悉其邀約之用意在於與告訴人談判及聚集多人在場助勢。 再參以原審勘驗證人曾宥勳103 年10月13偵訊錄音光碟之報 告記載證人曾宥勳所證：「他們《按指曾宥勳及己○○以外 之人》等於是說在愛國超市那邊，然後他看到我們動手打架 ，然後他們才圍過來」等語（見原審原易卷三第191 頁正反 面），可知被告戊○○在知悉共同被告曾宥勳邀約其至現場 之用意後，於聞見共同被告曾宥勳、己○○與告訴人發生衝 突時，竟未離去，反與其他共同被告一擁而上，包圍告訴人 ，顯見其與對共同被告曾宥勳及其他共犯之傷害行為，有提 供物理上及精神上助力之犯意聯絡及行為分擔，此外，復無 證據證明被告戊○○抵達現場後有臨時終止之舉措，是雖無 證據證明被告戊○○一開始即夥同共同被告曾宥勳一起往鬥 毆現場走去，及曾經出手毆打告訴人，但均仍無礙被告戊○ ○利用其他共同正犯圍毆告訴人之行為，以達其共同傷害告 訴人之同一目的，而該當傷害罪之共同正犯。從而，被告戊 ○○辯稱其沒有下車，無傷害之犯意聯絡及行為分擔云云， 核與前開證人證稱其有向告訴人方向走去之證詞歧異，顯屬 卸責之詞，委無可採。
㈤辯護人固以：告訴人在偵查時雖指認被告戊○○有在現場， 但指認前檢察官未令告訴人就犯嫌之特徵作初步回答，指認 後復未確認何以得清楚指認，指認程序有瑕疵；且供指認之 10張照片，髮型相當，均面色黝黑，無法排除臉部外觀相似 遭誤認之可能性，主張不應據此憑為被告戊○○傷害告訴人 之不利認定云云。惟，刑事實務上之對人指認，乃犯罪後， 經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人 之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如 何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適 當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒 之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之 指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位 階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障， 亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證 人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之 見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發 時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明 白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所
為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示、誤導，亦未違悖 通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之 指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序 與相關要領規範未盡相符，遽認其指認有瑕疵（最高法院10 4 年度台上字第530 號判決意旨參照）。卷查，證人即告訴 人於偵查中指認編號8 之被告戊○○照片前，雖未陳述嫌疑 人之特徵，且於偵查中亦證陳在案發前與被告戊○○素未謀 面，互不認識等語（見偵卷第50頁），惟檢察官提示照片指 認表供告訴人指證前，已先告知「檢察官提示之照片中，這 些人有可能在場、有可能不在場，你可否指認當天攻擊你的 人？」等語（見偵卷第50頁），並無任何暗示或誘導之情形 ；且觀告訴人於本院所證：伊在偵查中指認編號8 之人有在 場，係憑當時印象，以當天現場看到的跟照片作聯結，伊是 憑長相記的等語（見本院卷第152 頁），再參酌其於偵查中 證述案發之過程為：告訴人與友人去買飲料，曾宥勳自告訴 人前面帶領1 、20名不認識之人前來，問說「是誰要揪吵架 」，告訴人等均未講話，曾宥勳即問許○萱，許○萱即指告 訴人，曾宥勳就撞上來，不久後面一名不認識之人往告訴人 揮拳，之後一群人衝上來打告訴人等語（見偵卷第49頁）， 及於原審所證：案發現場附近路燈照明都很清楚，照明的話 不至於看不清楚人的容貌，在場的人距離我被毆打的位置不 到半公尺，他們在現場先叫囂後毆打，叫囂時間約2、3 分 鐘，伊被圍成一圈拳打腳踢等詞（見原審原易卷五第5 、7 頁）。則依案發當時之光線、距離及事發過程觀之，告訴人 在視線清楚、未受阻擋情況下，與在場之人長達2 、3 分鐘 之近距離接觸，其對在場之人之長相，自有一定之記憶，依 此告訴人當時所處之環境及案發過程觀之，足認告訴人確能 對被告戊○○觀察明白，認知被告戊○○行為之內容，該事 後依憑其個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於 不當之暗示、誤導，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則 或論理法則；而且本案在場之共犯多達9 人，然告訴人於偵 查中指認照片指認表時，卻僅指認其中編號1 之曾宥勳及編 號8 被告戊○○，顯見其指認力求慎重，而無誤認之虞；證 人即共同被告曾宥勳、己○○及甲○○又均證稱被告戊○○ 案發當時有在現場，如前所述，證人即共同被告曾宥勳於偵 查中更證稱：其他在場之人看到伊及己○○與告訴人動手打 架，才圍過來等語，此經原審勘驗共同被告曾宥勳偵查錄音 光諜無訛（見原審原易卷三第191 頁正反面），均足以補強 告訴人對被告戊○○之指述，非單以告訴人之指認為被告戊 ○○論罪之唯一依據，自不得僅因告訴人於偵訊指認編號8
之被告戊○○照片程序，與相關要領規範未盡相符，遽認其 指認有瑕疵，而不得採為認定被告戊○○有罪之依據。辯護 人上開所辯，顯屬無據，難予採信。
㈥至證人即告訴人於原審105 年5 月18日審理期日出庭作證時 ，雖證稱：偵一卷第53頁指認照片與本人還是有些差距，所 以不太有印象等語（見原審原易卷五第7 頁反面），而無法 指認行為人，嗣本院105 年10月18日審理期日，經辯護人提 示經重新排列之案發現場被告照片指認表（見本院卷第159 頁），供告訴人指認其當天所目擊之2 名嫌犯時，亦僅正確 指認編號6 之共同被告曾宥勳，而無法指認另一名嫌犯之情 ，此有證人即告訴人於本院之證述在卷可憑（見本院卷第1 52頁），惟告訴人於本院已就其無法指認另一名嫌犯之原因 ，證稱：因太久記不太清楚等語（見本院卷第152 頁），且 審諸告訴人於原審及本院指認之時間，距案發時間之103 年 6 月16日，分別長達將近2 年或2 年餘，加以告訴人與被告 戊○○又素未謀面，則告訴人對被告戊○○面貌之記憶，因 時間經過而逐漸模糊甚或淡忘，尚屬情理之常，尚難因此即 認影響其偵查中指認之正確性。
㈦另證人甲○○雖於本院證稱：伊在現場有看到曾宥勳，其他 人伊不確定等語（見本院卷第150 頁正反面），惟此與其於