臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第997號
上 訴 人
即 被 告 謝宗勳
選任辯護人 陳惠美律師（法律扶助）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字
第815 號，中華民國105 年11月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣橋頭地方法院檢察署105 年度少連偵字第20號），提起上訴及
移送併辦（同署105 年度少連偵字第45號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為成年人，於民國105 年1 月間加入吳岱倫（由檢警 機關另案偵查中）等人所屬之詐欺集團，擔任俗稱「車手頭 」之工作，負責於所屬「車手」（即該集團中負責前往取款 地點，向詐欺對象收取詐欺得款者）前往現場取款時，在旁 監督、把風，及向各「車手」收取詐欺得款之工作，並可從 詐欺所得中抽取百分之3 之金額作為報酬。乙○○明知其所 屬「車手」葉○銓（90年4 月間生，真實姓名年籍詳卷，現 由臺灣桃園地方法院少年法庭調查、審理中）係未滿18歲之 少年，竟與葉○銓、吳岱倫及該集團其他成年成員，共同基 於意圖為自己不法所有3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取 財及行使偽造公文書之犯意聯絡，推由吳岱倫及其他詐欺集 團成年成員，假冒醫院人員，及警察、檢察官等公務員名義 ，於105 年5 月31日下午3 時15分許起，持續撥打電話向甲 ○○詐稱其涉嫌詐領健保費，須將名下帳戶內之新臺幣（下 同）300 萬元存款領出交由其等監管作為擔保金云云，而著 手對甲○○實行詐術，並推由乙○○於105 年6 月2 日，陪 同葉○銓自桃園市搭乘高鐵南下高雄市，由葉○銓先前往高 雄市苓雅區憲政路與樂仁路口之「7-11」便利商店，接收附 表編號3 所示其上有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」印 文之偽造「臺北地檢署監管科收據」傳真，再持該紙偽造之 公文書，於同日晚上7 時30分許，前往高雄市建國一路328 巷口與甲○○碰面，乙○○則在附近把風及監督葉○銓取款 情形，然因甲○○前往會面前，即已發覺遭騙，而向員警報 案，乃配合員警持附表編號4 所示由報紙偽裝成之款項前往 與葉○銓碰面，而交付該偽裝款項予葉○銓，葉○銓並當場 交付前揭偽造之「臺北地檢署監管科收據」傳真予甲○○， 而行使該偽造之公文書，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢 察署對外行使公文書之正確性及司法公信力，嗣葉○銓取得 甲○○所交付之前揭偽裝款項前往高雄市苓雅區武廟路與大
順三路口與乙○○會合時，當場為埋伏員警逮捕，而未實際 向甲○○詐得財物，因而未遂，並扣得附表所示之物，始查 悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
查本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見 本院卷第40頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等 證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情 形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實已坦承不諱（警卷第6 頁 至第8 頁；偵一卷第4 頁、第70頁至第72頁；105 偵聲364 號卷第8 頁；原審訴卷第10頁至第12頁、第40頁、第50頁、 本院卷第39頁），核與證人即共犯葉○銓於警詢（見警卷第 13頁反面至第16頁）、證人即被害人甲○○於警詢及偵查中 （見警卷第18頁至第19頁反面、105 少連偵20卷第12頁至第 13頁）所述相符，並有高雄市政府警察局查獲詐欺車手案件 通報單（見警卷第65頁）、被告及葉○銓之搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（見警卷第28頁至第31頁、第33頁至第35頁 ）、現場及扣押物品照片（見警卷第38頁至第47頁；偵一卷 第17頁至第18頁）附卷可稽，復有附表編號3 所示之偽造公 文書、分別供被告及葉○銓聯絡共犯本案犯行所用如編號1 、2 所示之行動電話、被害人前揭持以交付葉○銓如編號4 所示偽裝之贓款扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相 符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪
㈠按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書 ，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書係 冒用公署名義所為之文書，其製作人為公務員，且文書之內 容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上 所載製作名義機關係屬虛構，實際上並不存在此一單位，或 該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，惟其內容 均與犯罪偵查事項有關，核與檢察業務相當，且一般人苟非 熟知檢察機關組織，尚不足以分辨該等單位是否實際存在，
仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險 ，堪認屬於偽造之公文書，仍難謂其非公文書（最高法院10 0 年度臺上字第1585號、101 年度臺上字第4801號判決要旨 參照）。刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益 ，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般 人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最 高法院54年臺上字第1404號判例意旨參照）。查附表編號3 所示「臺北地檢署監管科收據」上印有偽造之「臺灣臺北地 方法院檢察署印」印文，其旁並有「檢察官：高大方」字樣 ，且載有案號、申請日期、受監管金額等內容（見警卷第37 頁），形式上已表明係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官所 出具，並已表彰該公署公務員本於職務而製作之意思，雖臺 灣臺北地方法院檢察署內部並無「監管科」之單位，且其上 所載檢察官亦屬虛構，然一般人苟非熟知司法、檢察組織， 尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信該文書為公務 員職務上所製作之真正文書之危險，依前開說明，堪認為偽 造之公文書。而被告與葉○銓、吳岱倫及其他詐欺集團成員 ，共3 人以上，冒用警察、檢察官等公務員名義，向被害人 誆稱其涉及刑事案件，要求被害人交付款項，而向被害人著 手實行詐術，並向被害人行使前揭偽造之公文書，然因被害 人於交付款項前即已察覺遭詐欺，乃配合員警交付偽裝之款 項予葉○銓，而未生詐得財物之結果；是核被告所為，係犯 刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2 項之三人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、同法第216 條、第 211 條之行使偽造公文書罪。被告與該詐欺集團成員偽造公 印文之行為，係偽造該公文書行為之階段行為；又偽造公文 書之低度行為，為行使公文書之高度行為所吸收，均不另論 罪。至被告所為雖亦該當刑法第158 條第1 項之僭行公務員 職權罪，惟刑法既已於103 年6 月18日增訂第339 條之4 第 1 項第1 款冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，將刑法 第158 條第1 項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包 攝吸收在內，自不另論罪，是公訴意旨認被告本案另構成刑 法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，容有誤會，附此敘明 。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）；共同正犯之意 思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之
合致，亦無不可。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號、77 年臺上字第2135號判例、92年度臺上字第3724號判決意旨參 照）。共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以 外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分 實行犯罪之行為者。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人 ，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實 行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階 段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為 ，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度臺上字第1323號判 決意旨參見）。查冒用公務員名義、行使偽造公文書之詐欺 取財案件，通常係一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避查緝 ，大多採分工方式為之，自公文書之偽造、撥打電話實施詐 欺、前往取款、行使偽造公文書、在場把風、監督、分贓等 階段，乃係須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，若欠 缺其中任何一成員之協力，將無法達成犯罪目的。經查，本 件係由詐欺集團成員先撥打電話詐欺被害人，而對被害人實 行詐術，並指示被告與葉○銓南下取款，推由葉○銓出面向 被害人行使偽造公文書並收取款項，被告則在旁把風、監督 ，已如前述，堪認其等就上開詐欺取財等犯行，係相互協助 分工以遂行整體詐欺計畫。是被告雖僅擔任把風及監督取款 之工作，並未親自參與撥打電話向被害人詐欺，或出面向被 害人取款之過程，然被告既對其擔任該集團之「車手頭」， 負責為該詐欺集團監督「車手」取款及在場把風之工作等情 有所認知，而對其個人在整體犯罪計畫中所扮演之角色、分 擔之行為有所認識，而知其他共同正犯將利用其參與之成果 遂行犯行，顯係本於自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以 外之行為，依前揭說明，自應負共同正犯之責。是被告與葉 ○銓、吳岱倫及該詐欺集團其他成員間，就本案犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情
形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494 號判決要旨參照）。查本件被告所屬詐欺集團係以冒用公務 員名義並行使偽造公文書之方式，向被害人實行詐術，其等 所為之詐欺及行使偽造公文書之犯行間，有局部同一之情形 ，應認係以一行為同時觸犯3 人以上共同冒用公務員名義詐 欺取財未遂罪、行使偽造公文書罪，核屬想像競合犯，依刑 法第55條之規定，應從一法定刑較重之3 人以上共同冒用公 務員名義詐欺取財未遂罪處斷。
㈣按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至2 分之1 」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其 適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103 年度臺非字 第306 號判決要旨參照）。查本件案發時，被告係已滿20歲 之成年人，葉○銓（90年4 月間生）則係12歲以上未滿18歲 之少年，有其等年籍資料在卷可參（見警卷第60頁、第61頁 ），被告明知葉○銓係未滿18歲之人（見原審訴卷第12頁被 告陳述），卻與之共同實施本案之罪，應依兒童及少年福利 與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。 ㈤被告與該集團成員雖已著手對被害人實行詐術，然並未因而 生詐得財物之結果，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥檢察官移送併辦意旨（105 年度少連偵字第45號）所載被告 詐欺被害人甲○○部分，與本案犯罪事實相同，為事實上同 一案件，本案自應予以併案審理。
三、上訴駁回的理由
㈠原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第21 6 條、第211 條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第 2 項、第55條、第25條第2 項、第219 條、第38條第2 項， 刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，並審酌被告時值青年， 不思以己身之力，循正當途徑，賺取所需，竟參與詐欺集團 ，利用人民對於公務機關之信賴為詐欺犯行，影響社會治安 及司法機關之威信，幸被害人警覺，始未生詐得財物之結果 ，實應給予相當之責難；暨審酌其本件共謀向被害人詐取之 款項非少，及其擔任該集團「車手頭」，而於本案參與監督
取款及把風之工作及角色地位；兼衡其犯後始終坦承犯行之 犯後態度，及其高職肄業之智識程度，自陳原從事美髮工作 ，月收入約2 萬5,000 元至3 萬元，家中僅有奶奶1 人之家 庭及經濟狀況（見訴卷第50頁反面）等一切情狀，量處有期 徒刑1 年1 月。並敘明：⒈扣案附表編號3 所示偽造「臺北 地檢署監管科收據」上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印 文1 枚，係偽造之印文，應依刑法第219 條規定，不問屬於 犯人與否，沒收之。另本案並無證據證明詐欺集團成員係偽 造印章後蓋印於前揭偽造公文書上而偽造印文，尚無法排除 係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就 偽造印章部分宣告沒收。至上開附表編號3 所示之偽造公文 書，既已行使而交付被害人收受，已非屬被告或該詐欺集團 成員所有之物，依前揭說明，就該文書本身，自不得宣告沒 收。⒉扣案附表編號1 所示之行動電話，為被告所有，且供 其與葉○銓聯繫共犯本案之罪所用之物，業據被告供承在卷 （見警卷第6 頁；原審訴卷第49頁），爰依修正後刑法第38 條第2 項前段規定，宣告沒收。扣案附表編號2 所示之行動 電話，係該詐欺集團所有，由該集團成員交予被告，再由被 告交予共犯葉○銓作為與該集團成員聯絡而共犯本案之罪所 用之物，亦據被告供承在卷（見警卷第6 頁；訴卷第49頁反 面），核與葉○銓所述相符（見警卷第14頁反面），爰依共 同正犯責任共同原則及修正後刑法第38條第2 項前段規定， 宣告沒收。⒊附表編號4 所示之物，乃被害人發覺遭騙後， 配合員警持以交付葉○銓之偽裝款項，雖已交付，然僅係報 紙所偽裝，本身並無實際價值，亦非被告與該詐欺集團所欲 詐取者，自非其等犯罪所得，而無庸宣告沒收。又扣案附表 編號5 、7 所示之現金，因本案既未實際詐得款項，該等現 金自非被告及該詐欺集團本案犯罪所得，此外，並無其他證 據足以認定該等款項與本案有何關聯，自均不（在本案）宣 告沒收。至附表編號6 所示之行動電話，雖係共犯葉○銓所 有，然依被告所述，其聯繫葉○銓，係撥打其前揭交予葉○ 銓使用如附表編號2 所示之行動電話（見原審訴卷第49頁反 面），此外，並無其他證據可認該行動電話有供被告、葉○ 銓或其他詐欺集團成員犯本案之罪所用，亦不宣告沒收。經 核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適 當。
㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，態度良好，雖於前案相 同犯罪後再犯本案，惟係遭該集團恐嚇要求賠償前案未取得 犯罪所得，且遭毆打成傷，不得已始重操舊業，其動機目的
可憫，請從輕量刑云云。然刑法第216 條、第211 條行使偽 造公文書罪之法定刑為有期徒刑1 年以上7 年以下有期徒刑 ；刑法第339 條之4 之加重詐欺取財罪之法定刑為1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金；雖被告所犯 前開2 罪應依刑法第55係前段規定，從重之加重詐欺罪處斷 ，且被告所犯之加重詐欺罪為未遂，有減輕事由，惟被告所 犯行使偽造公文書罪仍為既遂，依刑法第55條但書規定意旨 ，仍不得量處低於較輕罪名之行使偽造公文書罪所定最輕本 刑以下之刑，則原審依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其法定刑，量處有期徒刑1 年1 月，僅略 重於法定最低刑，已屬寬厚，而被告所辯，除乏佐證外，況 被告辯稱前案所詐260 萬元為警方查獲致遭索償云云（警卷 第7 頁），亦與原審105 年度審訴字第1372號判決認定被告 係於104 年11月3 日在台南市中西區中正、海安路口經警方 扣得被害人葉陳美英所交付之130 萬元未符，則被告所辯情 節，實難認屬實，更不得據為再次犯案之藉口，並據以減輕 刑罰，故原判決所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 黃旭淑
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】
┌─┬──────────────────┬──┬───┐
│編│扣押物品 │數量│持有人│
│號│ │ │ │
├─┼──────────────────┼──┼───┤
│1 │IPHONE廠牌6S型行動電話（IMEI：353313│1支 │乙○○│
│ │000000000 號，內含門號0000000000號SI│ │ │
│ │M卡1張） │ │ │
├─┼──────────────────┼──┼───┤
│2 │NOKIA 廠牌行動電話（IMEI：0000000000│1支 │葉○銓│
│ │16725 、000000000000000 號，內含門號│ │ │
│ │000000000000000號SIM卡1張） │ │ │
├─┼──────────────────┼──┼───┤
│3 │偽造之「臺北地檢署監管科收據」 │1張 │葉○銓│
├─┼──────────────────┼──┼───┤
│4 │偽裝之贓款 │1袋 │葉○銓│
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│5 │新臺幣1萬1,400元現金 │ │乙○○│
├─┼──────────────────┼──┼───┤
│6 │HTC 廠牌行動電話（IMEI：000000000000│1支 │葉○銓│
│ │621 、000000000000000 號，內含門號09│ │ │
│ │00000000號SIM卡1張 ） │ │ │
├─┼──────────────────┼──┼───┤
│7 │新臺幣1萬7,600元現金 │ │葉○銓│
└─┴──────────────────┴──┴───┘