臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第776號
上 訴 人
即 被 告 謝伊靖
選任辯護人 許泓琮肆師
上 訴 人
即 被 告 樂明辰（原名樂珉辰）
選任辯護人 翁銘隆律師
呂帆風律師（辯論後解除委任）
上 訴 人
即 被 告 何姵瑩（原名何如玉）
選任辯護人 邱振宗律師
上 訴 人
即 被 告 程怡瑄
選任辯護人 陳依伶律師
上 訴 人
即 被 告 黃子緣
選任辯護人 王叡齡律師
黃國偉律師
上 訴 人
即 被 告 莊洺樺（原名莊景翔）
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度
訴字第671 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第19269 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝伊靖共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應依附件所示給付方法向被害人顏瀅潔支付財產上損害賠償，緩刑期間付保護管束。
樂明辰、何姵瑩、黃子緣共同犯傷害罪，各處有期徒刑捌月，均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
程怡瑄、莊洺樺共同犯傷害罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
扣案謝伊靖所有之西瓜刀壹把、棒球棍壹支，均沒收之。 事 實
一、謝伊靖與黃慧雯為朋友，平日以手機軟體「微信」聯絡，詎 民國104 年3月3日下午6時至7時間，適謝伊靖、樂明辰、何 姵瑩乘坐黃子緣駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車外出用
餐，途中謝伊靖接獲黃慧雯以「微信」撥打之來電並質問謝 伊靖：是否想要「動」伊等語，謝伊靖亦不否認，雙方因而 起爭執，遂以「拼一場」為名相約至高雄市私立三信家事商 業職業學校（址設高雄市○○區○○○路000 號，下稱三信 家商）後門打架。謝伊靖即基於傷害之犯意，分別邀約與其 有該犯意聯絡及行為分擔之人，包括當時同車之樂明辰、何 姵瑩、黃子緣，及另在他處之程怡瑄、莊洺樺、李俊毅（另 行審結）等人前來助陣，迨於104 年3 月3 日晚上9 時50分 許，由謝伊靖帶領下，並攜帶其所有之棒球棍1 支、西瓜刀 1 把，與樂明辰、何姵瑩搭乘黃子緣駕駛之上開自用小客車 ，李俊毅駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載程怡瑄， 莊洺樺駕駛車牌號碼000-000 號普通重型機車前往。黃慧雯 則邀約友人顏瀅潔、林致佑、張恩杰、張愛草，並搭乘林致 佑駕駛之自用小客車赴約。嗣雙方均抵達三信家商後門，謝 伊靖見黃慧雯、顏瀅潔下車，旋即持棒球棍上前接續毆打黃 慧雯頭部、臉部，顏瀅潔見狀即上前阻止謝伊靖，黃慧雯隨 後反擊，搶下謝伊靖所持棒球棍且棄置一旁，並與顏瀅潔隨 即再還手毆打謝伊靖（黃慧雯、顏瀅潔所犯傷害罪，另經原 審105 年度簡字第1452號判處拘役20日，得易科罰金）。何 姵瑩、程怡瑄則上前拉住黃慧雯、顏瀅潔並徒手推開渠二人 ，樂明辰則攬住謝伊靖，黃子緣、莊洺樺、李俊毅則站立在 旁掌控以扼止黃慧雯等人獲得隨行男性之協助，黃子緣並一 度與樂明辰均出手攔阻、毆打欲上前保護黃慧雯、顏瀅潔之 張恩杰（傷害部分，未據告訴），嗣因在旁之張愛草喊叫「 張恩杰是女生」等語始罷手，僅由樂明辰繼續毆打張恩杰， 另原本在旁之林致佑撿起棄置於一旁之棒球棍欲阻止謝伊靖 、何姵瑩及程怡瑄毆打黃慧雯、顏瀅潔，莊洺樺即從李俊毅 駕駛之上開自用小客車後座取出不具殺傷力之空氣槍，並指 向林致佑嚇阻稱：「不關你的事，女生打架讓女生打就好」 等語。嗣謝伊靖因遭黃慧雯、顏瀅潔反擊，為求扳回劣勢， 旋至黃子緣停放在旁之上開車輛內，拿取其攜帶到場且放置 在車上之西瓜刀，接續持該西瓜刀上前猛力朝顏瀅潔揮砍， 顏瀅潔見狀即舉起左手阻擋，因而受有左手腕、手臂及左手 切割傷合併13條肌腱、正中神經、指神經及尺動脈斷裂之傷 害，黃慧雯見狀上前欲搶下西瓜刀，亦遭謝伊靖持該把西瓜 刀揮砍而受有左手肘5 公分撕裂傷，並有頭部外傷併頭暈、 左臉部挫傷，而顏瀅潔左手遭謝伊靖以西瓜刀砍傷後噴出大 量血液，並大喊「我手斷掉了」，謝伊靖即行停手。嗣顏瀅 潔經送醫急救手術治療後，其因肌腱及神經受傷，手指有麻 木感，左手肌肉萎縮合併握力減少約50% 及左手食指肌腱沾
黏曲變形約40度，近端指間關節活動角度約55度，左手腕活 角度約90度，手部麻木感，活動功能及握力未來回復功能變 化不大，且因神經損傷導致左手機能障礙，喪失生理運範圍 三分之一以上，上肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能 之傷害。
二、案經黃慧雯、顏瀅潔訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告莊洺樺、黃子緣及其 辯護人均爭執證人即告訴人黃慧雯、顏瀅潔及證人林致佑、 張恩杰、張愛草警詢之陳述為審判外陳述，均無證據能力等 語（見本院卷第96-97 頁、107 頁）。查證人黃慧雯、顏瀅 潔、林致佑、張恩杰、張愛草於警詢陳述，關於被告何姵瑩 、程怡瑄是否與被告謝伊靖等人共同為上開犯行之陳述，核 與證人黃慧雯、顏瀅潔、林致佑、張恩杰、張愛草於原審審 判中之證述大致相符，是以證人黃慧雯等人於警詢就被告何 姵瑩、程怡瑄所涉部分之陳述，即不合上開有關傳聞例外之 規定，自無證據能力，當以證人黃慧雯、顏瀅潔、林致佑、 張恩杰、張愛草於審判中之證述作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。經查：除本判決其餘所引用具有傳聞證據性質之證 據資料，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯 護人等於審判程序均同意作為證據（見本院卷第96-97 頁、 第107 頁），縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 或其他傳聞法則例外之情形，經本院審酌各該傳聞證據作 成時之客觀外在情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且 查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭 受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳 聞證據作為本院判斷事實之依據亦屬適當，自均得為證據， 而有證據能力。
乙、有罪部分
一、訊據被告謝伊靖對於上開傷害事實已坦承不諱；被告樂明辰 、何姵瑩、程怡瑄、黃子緣、莊洺樺僅坦承與謝伊靖於前開
傷害犯行時地在場，惟均矢口否認有何傷害犯行，被告樂明 辰辯稱：當天我是看到謝伊靖與黃慧雯、顏瀅潔打在一起， 所以我有上前護著謝伊靖，而且我也沒有與黃慧雯、顏瀅潔 發生拉扯云云；被告何姵瑩辯稱：我下車是為了拉開謝伊靖 與被害人云云；被告黃子緣辯稱：當天我在場是要阻擋張恩 杰，因為他將樂明辰壓在地上，要將他拉起來，沒有一起打 人云云；被告程怡瑄辯稱：當天我沒有動手，我只有上去把 謝伊靖與被害人拉開云云；被告莊洺樺辯稱：我看到被害人 那邊有人衝向謝伊靖，我才拿空氣槍制止，但沒有開槍，槍 是在李俊毅車上云云（本院卷第103-104 頁），經查： ㈠被告謝伊靖與告訴人黃慧雯為朋友，平日以手機軟體「微信 」聯絡，104 年3 月3 日下午6 時至7 時間，適被告謝伊靖 、樂明辰、何姵瑩乘坐由被告黃子緣駕駛之上開車輛外出用 餐，途中被告謝伊靖接獲告訴人黃慧雯以「微信」撥打之來 電並質問：是否想要「動」伊等語，雙方遂起爭執，而相約 至三信家商後門「拼一場」，被告謝伊靖即邀約同車之被告 樂明辰、何姵瑩及黃子緣，另邀約被告程怡瑄、莊洺樺及李 俊毅（由原審另行審結）前往助陣，而告訴人黃慧雯亦邀約 告訴人顏瀅潔及友人林致佑、張恩杰、張愛草前往赴約，迨 於同日晚上9 時50分許，被告謝伊靖與被告樂明辰、何姵瑩 搭乘被告黃子緣駕駛之上開車輛，被告程怡瑄搭乘李俊毅駕 駛之上開車輛，被告莊洺樺駕駛上開機車分別前往三信家商 後門，告訴人黃慧雯則邀約告訴人顏瀅潔及友人林致佑、張 恩杰、張愛草，共乘友人林致佑駕駛之上開車輛至三信家商 後門之事實，業據被告謝伊靖、樂明辰、何姵瑩、黃子緣、 程怡瑄於警詢、偵查及原審及本院審理時各自坦承在卷（見 警卷第7 頁至第11頁、第39頁至第43頁反面、第52頁至第57 頁、第75頁至第78頁反面、第90頁至第95頁；偵字卷第29頁 至第30頁、第97頁至第98頁、第108 頁反面至第111 頁反面 、第32頁至第33頁、第33頁反面至第34頁、第31頁至第32頁 、第34頁反面至第35頁；原審訴字卷一第130 頁至第142 頁 ；原審訴字二卷第10頁至第13頁反面、第20頁至第24頁、第 30頁至第33頁、第48頁反面至第51頁、第91頁至第96頁、第 82頁至第89頁、本院卷第107-109 頁），核與證人即告訴人 黃慧雯、顏瀅潔，及證人林致佑、張恩杰、張愛草於偵查及 原審審理時之證述相符（見偵字卷第106 頁反面至第108 頁 反面、第95頁至第97頁、第97頁反面至第98頁反面、第108 頁反面至第110 頁、第110 頁至第111 頁；原審訴字卷三第 23頁反面至第77頁），並有被告黃子緣駕駛之上開車輛租賃 契約書、被告李俊毅駕駛上開車輛明細資料報表、Google地
圖查詢列印資料各1 份、高雄市政府警察局苓雅分局105 年 1 月8 日高市警苓分偵字第10474158000 號函暨檢附現場圖 1 份、現場照片10張在卷可參（見警卷第161 頁至第163 頁 、原審訴字卷二第65頁至第71頁），是以此部分事實，堪以 認定。觀諸上開被告等人與告訴人發生衝突之緣由，係因被 告謝伊靖與告訴人黃慧雯發生爭執相約鬥毆，而其餘被告則 分別應被告謝伊靖之邀約至現場，則被告等人既能預見被告 謝伊靖將與告訴人發生衝突而仍協同到場，其在場助勢，甚 至伺機動手之意，亦甚顯然。
㈡再被告謝伊靖先持棒球棍毆打告訴人黃慧雯頭部，告訴人顏 瀅潔見狀上前阻止，同時告訴人黃慧雯反擊並搶下被告謝伊 靖所持棒球棍且棄置一旁，之後被告謝伊靖持西瓜刀揮砍告 訴人黃慧雯、顏瀅潔，並致告訴人黃慧雯左手受有左手肘5 公分撕裂傷及頭部外傷併頭暈、左臉部挫傷之傷害，告訴人 顏瀅潔受有左手腕、手臂及左手切割傷合併13條肌腱、正中 神經、指神經及尺動脈斷裂之傷害，告訴人顏瀅潔受有上開 傷害後，經告訴人黃慧雯及在場友人林致佑、張恩杰、張愛 草緊急送至國軍高雄總醫院進行急救手術治療之事實，業據 被告謝伊靖於警詢、偵查及原審及本院審理時坦白承認（見 警卷第7 頁至第11頁反面、偵字卷第29頁至第30頁；原審訴 字卷一第130 頁至第142 頁、原審訴字卷二第10頁至第13頁 反面），核與證人黃慧雯、顏瀅潔於偵查及本院審理時證述 相符（見偵字卷第106 頁反面至第108 頁反面、第95頁至第 97頁；原審訴字卷三第25頁至第53頁、本院卷第108-109 頁 ），並有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書共 2 份在卷可佐（見警卷第143 頁、第144 頁），是以此部分 告訴人等被害之事實，亦堪以認定。
㈢被告何姵瑩、程怡瑄之參與行為
⒈證人張愛草於原審審理時證述：當天除謝伊靖打黃慧雯、顏 瀅潔之外，何姵瑩、程怡瑄也有加入並徒手打她們2 人，等 語（見原審訴字卷三第68頁至第69頁）；證人黃慧雯於偵查 中證述：當天謝伊靖拿棒球棍先打我，棒球棍被我搶下後， 何姵瑩、程怡瑄也出手打我等語（見偵字卷第106 頁反面至 第107 頁），復於原審審理時證述：我一下車，謝伊靖就手 持棒球棍過來打我的頭，顏瀅潔看到上前保護我，我和謝伊 靖互搶棒球棍，何姵瑩、程怡瑄就加入徒手打我和顏瀅潔等 語（見原審訴字卷三第25頁至第27頁）；另證人顏瀅潔於原 審審理時證述：當時我和黃慧雯一下車，謝伊靖就持棒球棍 打黃慧雯的頭部，我就拉住謝伊靖，黃慧雯則搶下棒球棍， 之後我們三人開始拉扯，何姵瑩、程怡瑄就加入並拉住我等
語（見原審訴字卷三第41頁正、反面），互核相符，已可認 定被告何姵瑩、程怡瑄2 人在被告謝伊靖與告訴人2 人互毆 時，亦曾加入衝突，並非僅在場旁觀者甚明。
⒉再被告何姵瑩於原審審理時亦供述：我看到謝伊靖被打，我 就上前護著謝伊靖，徒手撥打或推開黃慧雯、顏瀅潔等語（ 見原審原審訴字二卷第31頁反面）；被告程怡瑄於原審審理 時則供述：當天我怕謝伊靖有危險，所以我才到三信家商後 門，當時我看到謝伊靖被打，我有上前拉住黃慧雯或顏瀅潔 等語（見原審訴字卷二第49頁正、反面），互核被告謝伊靖 、何姵瑩、程怡瑄及證人張愛草、黃慧雯、顏瀅潔上開所述 ，再參照被告何姵瑩陪同被告謝伊靖、程怡瑄同赴案發地點 之目的，係受被告謝伊靖邀約到場助勢，而謝伊靖又先持球 棒攻擊告訴人，均如前述，則被告何姵瑩、程怡瑄2 人在被 告謝伊靖與證人黃慧雯、顏瀅潔互毆時，並非拉開被告謝伊 靖，而係與證人黃慧雯、顏瀅潔發生拉扯，顯係與被告謝伊 靖參與圍毆證人黃慧雯、顏瀅潔無誤；何況被告謝伊靖嗣又 持西瓜刀揮砍告訴人黃慧雯、顏瀅潔，被告何姵瑩、程怡瑄 若果無參與鬥毆之意，何以未加以阻止，任由被告謝伊靖揮 砍告訴人2 人成傷，則何姵瑩、程怡瑄所為，實係與被告謝 伊靖共同實施傷害行為無訛。
㈣被告樂明辰、黃子緣之參與行為
⒈證人黃慧雯固於偵查中證述：當時是女生打我，男生在旁邊 沒有下來打我等語（見偵字第107 頁）；證人張愛草於偵查 中證述：謝伊靖與黃慧雯、顏瀅潔打在一起時，樂明辰、黃 子緣打張恩杰等語（見偵字卷第111 頁），復於原審審理時 證述：當時我站在旁邊看，沒有人打我，張恩杰上前想要勸 架，樂明辰、黃子緣看到就上前擋張恩杰，樂明辰還說張恩 杰不可以打，之後2 人就打張恩杰，黃子緣用拳頭打張恩杰 背部，我看到就喊說張恩杰是女生，黃子緣就沒有再打，剩 下樂明辰打張恩杰，之後樂明辰被張恩杰反壓在地上等語（ 見原審訴字卷三第68頁反面至第69頁、第74頁至第75頁反面 ）；證人張恩杰於偵查中證述：當時是女生打架，就是謝伊 靖與黃慧雯、顏瀅潔互毆，男生也有打等語（見偵字卷第10 9 頁反面），復於原審審理時證述：當時是女生打架，男生 這邊有2 、3 人動手打我，因為我不認識謝伊靖這邊的人， 我認不出打我的人是誰等語（見原審訴字卷三第60頁反面至 第61頁），據上開證人之證述，固可認被告樂明辰、黃子緣 並未直接攻擊告訴人2 人，惟本案係被告謝伊靖與告訴人黃 慧雯相約鬥毆，而謝伊靖與黃慧雯各自邀約友人同赴現場助 陣，已如上述，雙方已各自形成敵對共同體，並各自分擔行
為相互利用，以達攻擊對方之目的，無論攻擊對方何人，應 均在其合同意思範圍內，則被告樂明辰、黃子緣既曾攻擊參 與告訴人方之張恩杰，已可認與攻擊告訴人之被告謝伊靖等 有共同犯意，實無從排除其共犯責任。何況被告樂明辰於原 審審理時係自承：我看到黃慧雯、顏瀅潔打謝伊靖，我就過 去拉走謝伊靖，撥開黃慧雯、顏瀅潔，之後張恩杰要過去打 謝伊靖，我就拉住張恩杰，之後我們2 人就打在一起等語（ 見原審訴字卷二第22頁；原審訴字卷三第102 頁反面），被 告黃子緣亦自承伊與樂明辰跟著下車後，樂明辰看到有一個 男生（應指張恩杰）作勢要打謝伊靖，樂明辰就衝下去幫謝 伊靖擋那個男生，然後我也去幫樂明辰擋，樂明辰被壓在地 上，我就拉那個男生等語（原審卷二第93頁），更可見被告 等人與告訴人及其友人已形成混戰，對方來人均在攻擊範圍 ，自應均負共犯之責無疑。
⒉被告黃子緣、樂明辰雖均否認明知被告謝伊靖攜帶上開球棒 、西瓜刀等物，而被告謝伊靖亦附和稱伊將西瓜刀放在手提 包中，黃子緣、樂明辰可能沒有看到云云（原審卷二第12頁 ）；伊好像沒有跟黃子緣講，因為覺得是女生的事情云云（ 原審卷三第93頁）。惟查，被告謝伊靖既與樂明辰、何佩瑩 均同乘黃子緣所駕汽車前往現場，已如上述，則以通常小客 車之狹窄空間，而球棒及西瓜刀均有一定長度，縱然西瓜刀 藏放在手提包中，實無不知球棒存在之理；參諸被告謝伊靖 於原審亦另供稱：伊在途中接獲黃慧雯來電，兩人發生爭執 ，其後告知黃子緣等人要跟黃慧雯「拼一場」等語明確（原 審卷二第11頁），顯見被告謝伊靖上開證述出於迴護，不足 採憑；尤以被告黃子緣已自承伊當日原與樂明辰、謝伊靖相 約外出吃飯，再去載何佩瑩，惟謝伊靖說要到三信家商與人 「談事」，才載她們過去等語明確（原審卷二第93頁），則 被告黃子緣原欲與被告謝伊靖吃飯，突然改變計劃，豈有對 被告謝伊靖與人相約鬥毆之情毫無所悉，且不加聞問之理， 可認被告黃子緣、樂明辰確實明知被告謝伊靖赴約目的且攜 帶該等兇器上車，被告黃子緣、樂明辰空言否認，實不足取 ，亦足見其2 人同赴現場，確有參與鬥毆之意無誤。 ⒊至被告黃子緣另辯稱伊當日欲至仁武區修車，只是載被告謝 伊靖等人到達案發現場即欲離開，不可能參與鬥毆云云，其 辯護人並聲請傳訊證人吳旻軒即嘉實多車保養站員工到庭， 並函詢保養站，以證明被告黃子緣於當日是否於打烊前將汽 車送修。惟被告黃子緣明知被告謝伊靖係赴約與人鬥毆仍予 搭載，且到場後亦下車與告訴人到場助陣之友人張恩杰發生 肢體衝突，均如上述，已應負共犯之責，況被告謝伊靖另從
車上拿出西瓜刀揮砍時，亦未加阻止，以客觀行為切斷共犯 遂行犯罪結果之因果關係，更無從卸免其責，則被告黃子緣 既有上開明確犯意及行為存在，縱然其當日有送修汽車之意 ，為何搭載謝伊靖到場後，並未即時離開，可見其已衡量參 與衝突並不影響其送修汽車時間，此項待證事實毫無影響被 告上開犯罪事實認定之可能，核無必要，應予駁回。 ㈤被告莊洺樺之參與行為
證人林致佑於偵查中證述：謝伊靖打黃慧雯、顏瀅潔時，我 有出來擋等語（見偵字卷第98頁反面）；又證人張愛草於原 審審理時證述：現場有人拿槍出來，當時林致佑是撿起地上 的棒球棍，這個拿槍的人就持槍指著林致佑並說：「不關你 的事，女生打架讓女生打就好」，當時拿槍的人就在庭最左 邊胖胖的穿灰色衣服的人（即莊洺樺）等語（見原審訴字卷 三第70頁）；核與被告莊洺樺於原審審理時供述：謝伊靖約 我時，她說要到三信家商後門「拼」，我覺得會打架，而且 我也怕對方有男生，所以我就跟到三信家商後門；在三信家 商後門，謝伊靖和黃慧雯她們吵起來並打起來，後來我看到 林致佑拿棒球棍推謝伊靖，所以我就到李俊毅的汽車上拿出 空氣槍，並持空氣槍指著林致佑叫他不要動，林致佑就退回 他的汽車駕駛座門邊，我再把空氣槍放回李俊毅的車上，這 把空氣槍是我和李俊毅一起去買的，買來後都放在李俊毅的 車上等語相符（見原審訴字卷三第138 頁反面至第141 頁） ，可見被告莊洺樺確實持槍控制參與告訴人方之林致佑，阻 止其協助告訴人，依前述說明，已可認與攻擊告訴人之被告 謝伊靖等有共同犯意，亦無從排除其共犯責任。何況被告莊 洺樺係明知謝伊靖欲與告訴人等之鬥毆，仍協同到場，其共 同傷害之犯意更為明確。
㈥綜上，被告樂明辰、何姵瑩、黃子緣、程怡瑄、莊洺樺就告 訴人黃慧雯、顏瀅潔對於被告謝伊靖邀約渠等至三信家商後 門之目的係與告訴人黃慧雯、顏瀅潔拼一場，而所謂「拼一 場」是打架等情，業據被告樂明辰、何姵瑩、黃子緣、程怡 瑄、莊洺樺於原審審理時均供承在卷（見原審訴字卷二第21 頁、第31頁、第49頁；原審訴字卷三第109 頁、第132 頁反 面、第138 頁反面）；再衡以所謂「拼一場」一般係指以武 力（例如打架）定雙方輸贏，而被告樂明辰、何姵瑩、黃子 緣、程怡瑄、莊洺樺對於被告謝伊靖與告訴人黃慧雯相約之 目的在「拼一場」係打架均有所認知，且於前揭時地，亦分 別為上開毆打告訴人黃慧雯、顏瀅潔，或阻止證人張恩杰、 林致佑之分擔行為，是本件事證明確，被告等人上開共同傷 害犯行堪以認定。
二、論罪
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號判例要旨參照）。核被告謝伊靖、樂明辰、何姵 瑩、程怡瑄、黃子緣、莊洺樺等人所為，均係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告等人有共同犯意聯絡，行為分 擔，為共同正犯。被告等人傷害告訴人2 人之行為，係於密 切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 較為合理，應論以單純一罪。被告等人共同以一行為造成告 訴人2 人受傷，侵害不同法益，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段規定，從一重處斷。
㈡公訴意旨固以被告等人前揭所為係犯刑法第271 條第2 項、 第1 項之殺人未遂罪嫌，惟殺人未遂與傷害之區別，應以加 害人有無殺意為斷，此固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對 標準，然下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考 資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之 情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。 經查：
⒈本案事發緣由係被告謝伊靖與告訴人黃慧雯發生爭執，互約 「拼一場」等情，已如上述，觀諸告訴人黃慧雯於偵查中亦 證述：被告謝伊靖持刀砍伊的原因係「傳話的誤會」（偵卷 第106 頁），可見雙方僅有細故，並無夙怨，無非係因一時 血氣旺盛，致生衝突，被告謝伊靖是否因此即生殺機，尚非 無疑。
⒉再證人黃慧雯於偵查中證述：「（問；謝伊靖砍妳何處）砍 到我的手。（問：先朝你何處砍？）就是迎面砍來，也不知 道砍到那裡。（問：謝伊靖砍妳時，有無說妳很囂張、砍死 妳？）沒有說砍死我，有叫囂」、「（當時她們拿西瓜刀砍 顏瀅潔何處？）一樣砍到她的手，不知道往何處砍，她的手 受傷了。（當時有無追打顏瀅潔？）沒有就在現場」（偵卷 第106-108 頁）；證人顏瀅潔於原審審理時證述：當時我和 黃慧雯一下車，謝伊靖持棒球棍打黃慧雯的頭部，我就拉住 謝伊靖，黃慧雯搶下棒球棍，之後我們3 人開始拉扯，何姵 瑩、程怡瑄加入並拉住我，此時謝伊靖就去車上拿西瓜刀， 何姵瑩、程怡瑄就放開，謝伊靖衝過來並舉起西瓜刀直接朝 我的頭部砍下去，我本能地舉起手去擋，之後謝伊靖又砍第 二刀，我的手指被割到，我被砍第一刀時沒有知覺，之後我
發現手斷掉且流很多血，我就跟黃慧雯喊叫我的手斷掉，謝 伊靖聽到後就停手，那時黃慧雯也有受傷流血，之後黃慧雯 等人送我到醫院等語（見原審訴字卷三第41頁至第45頁反面 ）；又證人黃慧雯於原審審理時證述：當時謝伊靖拿棒球棍 打我的頭部，顏瀅潔看到就拉扯謝伊靖，我則搶下謝伊靖所 持的棒球棍，何姵瑩、程怡瑄加入毆打我和顏瀅潔後，我就 與何姵瑩、程怡瑄纏住，謝伊靖突然去拿西瓜刀並衝向顏瀅 潔，且持該把刀由上往下朝顏瀅潔揮砍，顏瀅潔用手去擋， 手就噴出血，謝伊靖再繼續砍，我立刻上前想要搶下西瓜刀 ，謝伊靖就持西瓜刀由上往下揮砍我，我舉手去擋，結果左 手肘被西瓜刀砍到，之後謝伊靖就停止揮砍，當時我身上都 是血，場面很混亂，我們急著送顏瀅潔去醫院，就離開三信 家商後門等語（見原審訴字卷三第25頁至第30頁）；再證人 張愛草於原審審理時證述：當時謝伊靖徒手打黃慧雯、顏瀅 潔，謝伊靖擋不住黃慧雯、顏瀅潔，所以她就到車上拿刀子 （即西瓜刀），謝伊靖拿到西瓜刀後，就揮砍顏瀅潔及黃慧 雯，黃慧雯就搶謝伊靖所持的西瓜刀等語（見原審訴字卷三 第69頁正、反面）。綜上可知，本案經過係被告謝伊靖先持 棒球棍毆打告訴人黃慧雯，但在告訴人顏瀅潔加入反擊後， 其所持棒球棍即遭黃慧雯搶下，其後告訴人黃慧雯、顏瀅潔 與被告謝伊靖3 人開始互毆，此時被告謝伊靖因屈居劣勢， 被告何姵瑩、程怡瑄見狀即加入與被告謝伊靖與證人黃慧雯 、顏瀅潔互毆，被告謝伊靖則趁隙至被告黃子緣駕駛之上開 車輛內取出西瓜刀，並持刀先後揮砍證人顏瀅潔、黃慧雯， 致證人顏瀅潔、黃慧雯受有前述傷害等情明確。則依上開經 過，被告謝伊靖係因球棒遭黃慧雯搶下後，再返回車上持刀 向顏瀅潔當面揮砍，顏瀅潔伸手阻擋後即遭砍傷，告訴人黃 慧雯再上前欲行搶刀，又遭砍傷，惟當顏瀅潔表示其手斷掉 後，被告謝伊靖即行停手。依上開說明，雖顏瀅潔證述被告 謝伊靖係持刀朝伊頭部揮砍，然衡以被告謝伊靖當時原持球 棒，係因球棒遭搶處於劣勢，一時受激始返回車上持刀，無 非係為求扳回之反射動作，其轉折亦僅係一瞬之間，實難想 像其犯意即自傷害驟然提昇為殺人而必致告訴人於死地。而 顏瀅潔與被告謝伊靖均為女性，身材相彷，見被告謝伊靖持 刀砍來，主觀上自會感覺係遭迎面攻擊，尚不足斷言係出於 殺意而為。尤以被告謝伊靖得知顏瀅潔左手斷裂，並大量出 血後，即行停手，並棄刀離開現場，而由黃慧雯將其搶下之 球棒及現場遺留之西瓜刀交予警方查扣（警卷第114 頁）， 若被告謝伊靖果有殺意，豈會僅砍傷告訴人手臂即行罷手又 隨即離去，更可見其係因造成告訴人之傷害超出預期，見鑄
下大錯後，即心慌逃離甚明。再本案案發當時並無人報警， 告訴人黃慧雯係遲至104 年3 月8 日始向警方報案，其於警 詢時先稱：我於104 年3 月初晚間22時許在高雄市苓雅區福 德三路與明德街口等朋友時遭游靜園（即被告謝伊靖）帶人 不分青紅皂白持西瓜刀、球棒等砍殺，對方應該是飆車族云 云（警卷第113-114 頁），就其受傷時間及原因語焉不詳， 多有保留，益見本案無非係被告謝伊靖與告訴人間因細故發 生爭執後，意在教訓對方而生之偶發衝突，則被告謝伊靖因 此攜帶球棒、西瓜刀等物到場，且其下手甚重，造成告訴人 不僅肌腱完全斷裂，甚至左手腕接近分離，而證人黃慧雯則 是左手肘遭割傷，傷口不但裂開且皮下組織翻出等傷害，其 意亦僅在遂行其相互鬥毆之目的而已，仍不足因此認定其出 於殺人犯意。
⒊綜上，檢察官認被告等人前開所為係犯殺人未遂罪，尚有未 洽，惟起訴之基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條審 理之。
㈢再就告訴人顏瀅潔所受傷害是否已達於刑法「重傷害」乙節 ：
⒈按稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之 機能，刑法第10條第4 項第4 款定有明文。而刑法第10條第 4 項第4 款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害，係 指一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損 之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經 過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰 ，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為該款之重傷 （最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。再刑法 第10條第4 項第6 款所謂其他於身體或健康有重大不治或難 治之傷害，係指不合於前5 款所列舉之重傷，自不包括毀敗 一肢以上之機能在內，最高法院54年台上字第460 號亦著有 判例。是以刑法第10條第4 項第4 款所稱之肢體機能重傷害 ，必以其肢體機能完全喪失或嚴重減損為要件，且不能再援 引同項第6 款之其他重大不治或難治之傷害認定甚明。而前 開「嚴重減損」，亦應指其肢體機能之降低，已達於接近完 全喪失，而達顯著障礙之程度，始足當之。
⒉再考諸我國現行身心障礙者權益保護法第5 條規定：「本法 所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷 或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活， 經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人 員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者」；再 參照衛生福利部所定身心障礙者鑑定作業辦法第5 條附表二
身心障礙類別、鑑定向度、程度分級與基準中，關於第七類 關節移動的功能（上肢）所定之障礙基準需達於：正常關節 活動度喪失百分之70以上；以上所述關節，上肢包括肩、肘 、腕3 大關節，下肢包括髖、膝、踝3 大關節等，係關於肢 體障礙之認定標準，自得援為刑法上重傷害之明確參考。 ⒊復本案告訴人顏瀅潔經國軍高雄總醫院治療後，其因肌腱及 神經受傷，手指有麻木感，左手肌肉萎縮合併握力減少約50 % 及左手食指肌腱沾黏曲變形之情，有國軍高雄總醫院104 年11月23日醫雄企管字第1040008207號函暨檢附顏瀅潔之病 歷資料1 份、國軍高雄總醫院104 年12月30日醫雄企管字第 1040009196號函1 份、黃慧雯及顏瀅潔所受傷害之照片12張 在卷可佐（見原審訴字卷一第181 頁至第191 頁；原審訴字 卷二第63頁；警卷第145 頁至第150 頁）；原審就顏瀅潔所 受傷害是否達重傷害之結果，經送高雄榮民總醫院進行失能 鑑定，鑑定結果亦認：告訴人顏瀅潔因神經損傷導致左手機 能障礙，喪失生理運動範圍3 分之1 以上，符合失能狀態11 -40 ，上肢三大關節中，有一大關節遺存運動失能等情，有 高雄榮民總醫院105 年4 月8 日高總管字第1053401177號函 暨檢附之病歷書面鑑定書1 份在卷可佐（見原審訴字卷二第 111 頁至第112 頁反面）；且因告訴人顏瀅潔於本院準備程 序中表明其左手經復健後，狀況較有改善（本院卷第112 頁 ），本院乃再依聲請囑託高雄榮民總醫院再行鑑定，其結論 為：「病患（即顏瀅潔）左手因兩條神經損傷導致活動度不 良（殘留第二指遠端沾黏彎曲變形）即肌力喪失50% 以上。 根據勞工保險失能給付標準上肢機能喪失之失能審核規範， 病患目前殘留因神經損傷導致左手機能障礙，喪失生理運動 範圍3 分之1 以上，符合失能狀態11-40 ，上肢三大關節中 ，有一大關節遺存運動失能者。且綜合兩次鑑定的比較，根 據理學檢查顯示，關節活動度除了第二指遠端指節外，其餘 關節活動度皆增加。肌力減損沒有改善。根據神經肌電圖檢 查顯示兩條受損神經修復皆較上次進步」等，亦有高雄榮民 總醫院105 年12月6 日高總管字第1053404503號函附之病歷 書面鑑定書在卷可查（本院卷第156-158 頁）。 ⒋觀諸上開鑑定結果，告訴人顏瀅潔所受之傷害，顯未達於上 開身心障礙者權益保護法所定障礙基準：「正常關節活動度 喪失百分之70以上」之程度；即使依上開鑑定所依憑之勞工 保險失能給付標準而論，該標準第5 條已將失能等級分為15 級（最嚴重為第1 級），而告訴人顏瀅潔所受之傷害符合之 失能項目11- 40，其失能等級係「第13級」，顯然不能認為 已達於「嚴重減損」之程度，何況告訴人經兩次鑑定後，其
關節活動度及神經修復均有改善，實無由認定為係「重傷害 」，至為灼然。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告謝伊靖所為尚 難認出於殺人犯意，且告訴人顏瀅潔所受傷害亦顯然未達於 刑法第10條第4 項第4 款所定之「毀敗或嚴重減損一肢以上 機能」之重傷害要件，均如前述，原審未察，遽行論以被告 謝伊靖殺人未遂罪、被告樂明辰、何佩瑩、黃子緣傷害致人 重傷害罪，實有未當；㈡又被告等人係一接續行為同時傷害 告訴人2 人，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，已如 前述，原判決漏未論及，亦有疏誤；㈢再被告等人於本院已 與告訴人等達成調解，賠償告訴人損害，此有本院105 年度 附民移調字第20號調解筆錄在卷可查（本院卷第152-153 頁 ），原審未及審酌被告已經賠償告訴人損失之犯意態度，亦 有未合，被告樂明辰、何姵瑩、程怡瑄、黃子緣、莊洺樺上 訴意旨否認犯罪，固無理由，惟被告謝伊靖上訴意旨指摘原 判決此部分不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處， 即應由本院將原判決撤銷改判。
四、量刑及沒收
㈠本院審酌被告謝伊靖、樂明辰、何姵瑩、黃子緣、程怡瑄、 莊洺樺與告訴人黃慧雯、顏瀅潔並無夙怨，僅因一時之忿即