臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第375號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林昕儀
選任辯護人 翁瑞麟律師
上 訴 人
即 被 告 黃偉霖
上一被告之
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
陳思潔律師
被 告 陳冠霖
上一被告之
選任辯護人 翁瑞麟律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地
方法院104 年度訴字第2 號，中華民國105 年3 月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第199 號
、103 年度偵字第202 號、103 年度偵字第320 號、103 年度偵
字第386 號、103 年度偵字第424 號；移送併辦案號：103 年度
偵字第527 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○有罪部分及關於丁○○部分，均撤銷。乙○○犯如附表一至五所示之罪，所處之刑及沒收如附表一至五主文欄所示。應執行有期徒刑叁年貳月。
丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。丁○○其餘被訴部分均無罪。
其他上訴駁回（即乙○○、丙○○無罪部分）。 事 實
一、乙○○、丙○○（業經原審判決有罪確定）明知愷他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不 得非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附 表一編號1 、2 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣 愷他命予許玉芳；於如附表二編號2 至6 所示之時間，以各 該編號所示之方式，販賣愷他命予蔡文佳；於如附表三編號 1 、2 所示之時間，以各該編號所示之方式，販賣愷他命予 陳郁臣；於如附表五所示之時間，以附表五所示之方式，販
賣愷他命予甲○○，而分別牟取利潤。
㈡乙○○與丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，於如附表一編號3 至5 所示之時間，以各該編號所示 之方式，販賣愷他命予許玉芳；於如附表二編號1 所示之時 間，以該編號所示之方式，販賣愷他命予蔡文佳；於如附表 四所示之時間，以附表四所示之方式，販賣愷他命予曾政偉 ，而分別牟取利潤。
二、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話與乙○○ 聯絡後，於民國103 年2 月6 日8 時12分後某時，在澎湖縣 馬公市馬公國小前停車場，以每包新臺幣（下同）2,000 元 之價格，販賣愷他命2 包予乙○○、販賣愷他命1 包予吳岱 容，得款6,000 元，而牟取利潤（即原判決附表六編號1 、 起訴書附表一編號1 ）。
三、嗣經警就乙○○所使用之門號0000000000、0000000000號行 動電話，及丙○○所使用之門號0000000000號行動電話依法 實施通訊監察後，於103 年4 月2 日中午12時10分許，至乙 ○○、丙○○位於澎湖縣○○市○○街0 巷00號之住處執行 搜索，扣得乙○○所有之愷他命7 包（毛重6.812 公克，驗 前淨重5.353 公克，驗後餘重5.3528公克）、亞太TOUCH 牌 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及COOLPA D 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而 查悉上情。
四、案經澎湖縣政府警察局移送及澎湖縣政府警察局馬公分局、 白沙分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述，為被告 丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，對被告丁○○而言屬 於傳聞證據，核證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為 之陳述內容，與其等於偵查中以證人身分經具結所為之證言 相符，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之例外 情形，被告丁○○及其辯護人對此陳述既不同意作為證據， 則就證人乙○○、丙○○於司法警察調查中所為之陳述，依 法無證據能力。又檢察官、被告乙○○、丁○○及其等辯護 人於本院審判程序時，就本判決所引用除上述外之其餘傳聞 證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第101 、102 、14
8 、149 頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、 內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具 有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非 明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。
二、被告乙○○部分
被告乙○○對於如附表一至五所示販賣愷他命予許玉芳、蔡 文佳、陳郁臣、曾政偉、甲○○之犯罪事實，均供認不諱， 核與證人即共犯丙○○所供與被告乙○○共同販賣愷他命予 許玉芳、蔡文佳、陳郁臣、曾政偉之情；證人即購毒者許玉 芳證述向被告乙○○購買5 次愷他命，其中3 次（附表一編 號3 至5 ）由丙○○駕車搭載被告乙○○前來交易等情；證 人即購毒者蔡文佳證述向被告乙○○購買6 次愷他命，其中 1 次（附表二編號1 ）由丙○○駕車搭載被告乙○○前來交 易等情；證人即購毒者陳郁臣證述向被告乙○○購買2 次愷 他命等情；證人即購毒者曾政偉證述向被告乙○○購買1 次 愷他命，由丙○○駕車搭載被告乙○○前來交易等情；證人 即購毒者甲○○證述向被告乙○○購買1 次愷他命等情均相 符，並有被告乙○○所持用之門號0000000000、0000000000 號行動電話，及丙○○所使用之門號0000000000號行動電話 與許玉芳、蔡文佳、陳郁臣聯絡之通訊監察譯文、通訊監察 書、臺灣澎湖地方法院103 年度聲搜字第25號搜索票、澎湖 縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據在卷可稽，復有被告乙○○所有之白色結晶粒7 包、亞太 TOUCH 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 及COOLPAD 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案足憑。而扣案白色結晶粒7 包，經送請交通部民用 航空局航空醫務中心檢驗，均檢出愷他命成分等情，有該中 心103 年5 月12日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可 稽（見470 號警卷第215 頁）。足見被告乙○○所為任意性 之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。三、被告丁○○部分
訊據被告丁○○矢口否認有為販賣愷他命犯行，辯稱：伊與 乙○○於103 年2 月6 日5 時16分之通話，是因為伊知道乙 ○○有在帶酒店公關小姐，所以伊希望乙○○能在伊上班之 銀河夜總會缺小姐時，能帶小姐支援，同時叫乙○○教伊如 何帶小姐，因伊也想當酒店公關小姐的經紀云云，經查： ㈠被告丁○○所為販賣愷他命予乙○○、吳岱容之犯罪事實， 業據證人乙○○於偵查中證稱：「（問：你是否確實在103 年2 月6 日早上在銀河夜總會向丁○○買了3 小包K 他命給
他6 千元？朗讀監聽譯文）那次是在馬公國小正門前停車場 ，他上我的車，我們一手交錢一手交貨，這是我向他買的第 一次，當時小恩在我副駕駛座，丁○○在我車子後座。小恩 是吳岱容。」、「（問：你向丁○○買4 次K 他命，你買了 之後，有無轉賣給其他人？）沒有。在馬公國小那次買3 包 ，其中一包是小恩要的，我們在車上問完價錢，我就拿4 千 、小恩拿2 千交給丁○○。」等語（見103 年度他字第12號 卷第168 頁）；復於原審證稱：伊有跟丁○○買過毒品愷他 命，他是伊老公的朋友，在銀河酒店當少爺，伊想說跟他問 問有無認識的人可以購毒，他就說他有毒品。有在馬公國小 正門前停車場向丁○○買過愷他命，當天本來伊是在銀河樓 下等他下班，等不到，後來他自己打電話聯絡伊，伊等就約 在馬公國小。馬公國小那次是與吳岱容一起去。伊打電話跟 丁○○約碰面，就是要買愷他命，伊跟他沒有交集，所以約 見面就是要購買愷他命。馬公國小是丁○○上伊的車交易毒 品，伊都是付現金給他，應該都付清等語（見原審卷一第17 8 、179 頁），核與證人吳岱容於原審證稱：經伊再仔細回 想，應該有1 次是在某學校的操場，乙○○開車載伊，有1 個人進車內後座賣愷他命給伊及乙○○，伊沒有看清楚這個 人的長相，所以現在無法確認是否係在場的丁○○。在車內 如何拿錢，及如何交付毒品伊都沒有印象等語（見原審卷一 第177 頁），並有乙○○所持用之門號0000000000號行動電 話與被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話、吳岱 容所持用之門號0000000000號行動電話於103 年2 月5 、6 日聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第316 至32 5 頁）。
㈡觀諸乙○○與被告丁○○、吳岱容於103 年2 月5 日晚間至 同年月6 日上午之通訊監察譯文，可知乙○○於103 年2 月 5 日21時47分23秒起至21時50分18秒止，接續撥打5 通至被 告丁○○所持用之上開門號，均未獲接聽，被告丁○○於同 日22時5 分8 秒回電乙○○，亦未獲接聽，直至同日23時37 分49秒，乙○○去電被告丁○○，雙方始通話成功，乙○○ 於該次通話表示欲前往找被告丁○○，被告丁○○則同意之 。後乙○○於103 年2 月5 日23時46分54秒、23時47分39秒 、翌日（即103 年2 月6 日）4 時30分30秒、4 時31分25秒 、4 時34分45秒、4 時35分29秒，前後6 次去電被告丁○○ 而未獲接聽，至103 年2 月6 日4 時36分16秒，被告丁○○ 始接聽乙○○之來電，被告丁○○向乙○○表示「我晚點打 給你，現在客滿」，乙○○回稱「好，我在樓下等你好了」 。其後被告丁○○於103 年2 月6 日5 時16分16秒去電乙○
○，表示下班後將前往找乙○○，乙○○則回稱其現在人在 樓下，被告丁○○向乙○○表示「好，我剛客滿，你等我一 下，我下去」。乙○○另於同日6 時51分19秒、7 時0 分49 秒與吳岱容聯絡後，前往搭載吳岱容。乙○○再於同日7 時 52分18秒、7 時53分4 秒、7 時53分47秒、7 時56分38秒去 電被告丁○○而未獲接聽，至同日8 時12分12秒，被告丁○ ○去電乙○○，雙方乃約定在馬公國小見面等情。是乙○○ 於偵查中、原審所證之情，與上開通訊監察譯文所顯現之過 程相合，而乙○○自103 年2 月5 日21時47分23秒起即多次 去電被告丁○○，當有求於被告丁○○，且乙○○係於眾人 休憩之凌晨5 時16分，至被告丁○○工作場所樓下等候，則 乙○○對於該次交易過程應印象深刻，自無誤記之可能。又 乙○○確曾於此次交易毒品前駕車搭載吳岱容，業據乙○○ 、吳岱容為相同之證述，況被告丁○○於此次毒品交易後之 同日8 時38分34秒去電乙○○，詢問其所在何處及「阿妳朋 友勒」，有通訊監察譯文在卷可稽（見470 號警卷第325 頁 ），益徵當日乙○○與被告丁○○見面時，另有友人即吳岱 容在場之事實，則乙○○、吳岱容所證之於停放在馬公國小 之車上向被告丁○○購買愷他命之情，互核相符，堪認乙○ ○於偵查中、原審，及吳岱容於原審所為上開不利被告丁○ ○之指證，應可採信。至吳岱容雖證稱係在某學校的操場購 得毒品，惟乙○○已證稱係在馬公國小前停車場購得毒品， 且吳岱容尚證稱販毒者進入伊與乙○○乘坐之車輛內交易毒 品，而學校操場非一般可停車之處，乃當然之理，是吳岱容 所稱在操場交易毒品，容係停車場之誤，仍無礙此部分事實 之認定，併此敘明。
㈢被告丁○○雖以上詞置辯，然乙○○已明確證稱其於103 年 2 月6 日8 時12分與被告丁○○通話後，曾與吳岱容在馬公 國小前停車場向被告丁○○購得共6,000 元之愷他命，核與 上開通訊監察譯文所示乙○○與被告丁○○約定在馬公國小 見面之情相符，且被告丁○○於103 年2 月6 日5 時16分16 秒去電乙○○前，乙○○早於前一日晚間（即103 年2 月5 日21時47分23秒）起多次去電被告丁○○，其間僅乙○○於 103 年2 月5 日23時37分49秒、103 年2 月6 日4 時36分16 秒之去電，雙方曾短暫通話，被告丁○○均未向乙○○提及 與酒店公關小姐有關之事項，況此期間均為乙○○主動去電 被告丁○○，被告丁○○多次未接聽乙○○之來電，難認其 重視與乙○○之聯絡，依雙方互動情形衡之，可認係乙○○ 為順利購得毒品而多次聯繫被告丁○○，尚非被告丁○○因 酒店公關小姐之事以聯絡乙○○，此外，若被告丁○○所辯
為真，被告丁○○自應主動去電乙○○，始與常情相符，是 被告丁○○所辯難認與事實相符。
㈣綜上所述，被告丁○○販賣愷他命予乙○○、吳岱容之犯行 ，除據乙○○證述在卷外，尚有吳岱容之證述及通訊監察譯 文可資補強，被告丁○○所辯乃事後卸責之詞，不足採信。四、查愷他命係第三級毒品，非可輕易於市面上取得，且量微價 高，被告乙○○與如附表一至五所示購毒者，及被告丁○○ 與購毒者乙○○均僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼 ，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告乙○ ○、丁○○對於販賣第三級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟 無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格 之代價賣予各該購毒者之理？可徵其等於販入、賣出愷他命 之間，應有相當利潤無疑。況被告乙○○於警詢已坦認以每 小包2,000 元之代價販賣愷他命獲利大約200 至300 元等語 （見470 號警卷第5 頁），益徵被告乙○○販賣第三級毒品 ，具有營利之意圖至明。是被告乙○○所為如附表一至五所 示販賣第三級毒品犯行，及被告丁○○販賣第三級毒品犯行 ，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。五、論罪
㈠被告乙○○、丁○○行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經公布修正，而於同年2 月6 日生效 ，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」是修正後 毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自5 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，提高為7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。經比較新、舊法 律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被 告乙○○、丁○○之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定， 自應適用被告乙○○、丁○○行為時，即修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項之規定論處。
㈡核被告乙○○、丁○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○與丙○○ 就如附表一編號3 至5 、附表二編號1 、附表四所示犯行間 ，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○所犯 如附表一至五所示販賣第三級毒品罪，共15罪間，犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。至檢察官移送併辦部分（103 年 度偵字第527 號），其犯罪事實與被告乙○○經起訴並經本
院認定有罪之如附表五所示販賣愷他命部分，為同一事實， 本院自應予以審理，附此敘明。
㈢起訴事實之彈劾敘明
⒈許玉芳於警詢時證稱於附表一編號1 所示時間，本來要跟乙 ○○購買2 包愷他命，因為錢不夠所以當日只向乙○○購買 1 包愷他命，並支付2,000 元等語（見470 號警卷第83頁） ，被告乙○○則於警詢時供稱該次係販賣2 包愷他命予許玉 芳，收取4,000 元等語（見470 號警卷第11頁），而被告乙 ○○所供此次販賣予許玉芳之價金4,000 元，較許玉芳所證 之2,000 元為高，為有利於被告乙○○之認定，本院因認被 告乙○○所販賣者為愷他命1 包，得款2,000 元，公訴意旨 認被告乙○○此次犯行係販賣愷他命2 包，得款4,000 元， 應予更正。
⒉蔡文佳於警詢時證稱於附表二編號5 所示時間，以2,500 元 向被告乙○○購得愷他命1 包等語（見470 號警卷第92頁） ，被告乙○○則稱該次係以1 包2,000 元之代價販賣2 包愷 他命予蔡文佳，蔡文佳未付款等語（見470 號警卷第25頁） ，查被告乙○○於原審、本院均坦承此部分販賣愷他命犯行 ，並無抗辯未取得價金，而被告乙○○所供販賣予蔡文佳之 價金4,000 元，較蔡文佳所證之2,500 元為高，為有利於被 告乙○○之認定，本院因認此次毒品交易價金為2,500 元， 公訴意旨認被告乙○○此次犯行得款2,000 元，應予更正。 ⒊公訴意旨認被告丁○○係於103 年2 月6 日6 時許，在澎湖 縣馬公市馬公國小前停車場販賣愷他命3 包予乙○○，得款 6,000 元等語。惟查，乙○○係於103 年2 月6 日6 時51分 19秒、7 時0 分49秒與吳岱容聯絡後搭載吳岱容，及被告丁 ○○於同日8 時12分12秒去電乙○○，雙方約定在馬公國小 見面，有上開通訊監察譯文可憑，又依乙○○、吳岱容上開 所證，當日乙○○購得愷他命2 包，付款4,000 元、吳岱容 購得愷他命1 包，付款2,000 元，是起訴書就被告丁○○所 為販賣第三級毒品犯行之地點、交易方式、毒品種類、交易 金額之認定雖無誤，自屬已特定被告丁○○之犯罪事實，惟 誤載此次犯行之交易時間，並漏載購毒者吳岱容，此部份歧 異不足以影響犯罪事實同一性之認定，自應予以更正此次犯 行之交易時間為103 年2 月6 日日8 時12分12秒後某時，就 購毒者部份更正為乙○○購得愷他命2 包，付款4,000 元、 吳岱容購得愷他命1 包，付款2,000 元。
㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」一般而言，固 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，然司法警察調查或
檢察官偵查時，如未就某犯罪之基本社會事實具體訊問被告 ，致被告無從就該次犯行辯明或自白，即行起訴時，應認祇 要審判中自白，即有上揭減刑寬典之適用，始符合該條項規 定之規範目的（最高法院104 年度台上字第865 號判決參照 ）。經查，被告乙○○就其所犯如附表一編號4 、附表二編 號2 、4 所示犯行，未經檢警為詢問或訊問，有其警詢、偵 查筆錄可參，故檢警顯未給予被告乙○○自白此部分販賣第 三級毒品犯行之機會，而被告乙○○既於起訴後即自白如附 表編號一編號4 、附表二編號2 、4 所示犯行，自應有毒品 危害防制條例第17條第2 項規定之適用，至被告乙○○就除 上開部分外之其餘所犯販賣第三級毒品犯行，均曾於偵查、 原審及本院審理中自白犯罪，爰就被告乙○○所犯販賣第三 級毒品罪，共15罪，均各依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查，並因而查獲者而言（最高法院100 年度台 上字第4787號判決意旨參照）。查被告乙○○係於103 年4 月2 日警詢時，即供出請戊○○之友人至高雄市購買50公克 愷他命，復於翌日警詢時供出戊○○之友人為甲○○，檢察 官乃據以傳訊戊○○、甲○○，其2 人則於103 年4 月15日 接受檢察官訊問後坦認運輸愷他命，並經起訴判決有罪在案 等情，有被告乙○○之警詢筆錄、戊○○、甲○○之偵訊筆 錄、原審法院104 年度訴字第6 號判決在卷可稽（見470 號 警卷第12、31頁，103 年度偵第202 號卷第25、26頁，本院 卷第238 至243 頁），又被告乙○○於本案偵審期間，供稱 其毒品來源為張瀚軒（綽號「鳳梨」），並經警方依據其所 提供之行動電話門號等資料追查結果，於103 年7 月9 日17 時30分許查獲張瀚軒並扣得相關證物，且警方因被告乙○○ 指證而移送甲○○、戊○○、張瀚軒等情，有澎湖縣政府警 察局104 年11月18日澎警刑字第1043113264號函附澎湖縣政 府警察局刑事案件移送書、同局104 年12月25日澎警刑字第 1043114622號函附職務報告、指揮書在卷可稽（見原審卷一 第109 至113 、130 至139 頁），是本件確實因被告乙○○
供出毒品來源因而查獲戊○○、甲○○、張瀚軒。而被告乙 ○○於警詢時即供稱：附表五該次販賣毒品來源係伊曾拜託 戊○○的朋友甲○○，幫伊至高雄市購買50克愷他命，甲○ ○在附表五所示時地向伊購買3 克愷他命，係甲○○幫伊把 愷他命運回澎湖後，自己要施用來跟伊買的等語（見103 年 度他字第12號卷第77頁反面）；於原審理則供稱：大概從10 2 年12月開始向張瀚軒購買毒品3 、4 次等語（見原審卷一 第188 頁）。本院衡以被告乙○○每次購入之毒品數量確屬 不少，期間並有重疊，難以精確分辨持有之毒品來源亦屬合 乎情理，基於有疑唯利被告原則，被告乙○○就所犯販賣第 三級毒品犯行，已供出其毒品來源為戊○○、甲○○、張瀚 軒，並因而查獲之，所犯15罪均各依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定，減輕其刑，並依序適用毒品危害防制條例第 17條第2 項、第1 項規定遞減之。
㈥被告乙○○之辯護人以被告乙○○係因懷孕無法工作，且有 未滿12歲並罹患心臟病之兒子，託付遠在南投之母親扶養照 顧，犯罪所得均匯予母親或供作家用，又甫於104 年10月、 105 年10月產下新生兒，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法 條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為 原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯 行或犯罪危害程度等情，涉及被告之犯罪動機、手段、生活 狀況、品行及犯罪後態度等因素，均屬刑法第57條各款量刑 標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援 為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情請求酌減其 刑，自非有據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安 甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告乙○○無視政府杜絕毒 品禁令，仍意圖營利而販賣愷他命予他人，且被告乙○○販 毒對象為5 人、販毒次數高達15次，其所為自足以毒害他人 身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形 ；再者，修正前販賣第三級毒品罪之最輕本刑為5 年以上有 期徒刑，被告乙○○各次販賣第三級毒品犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減其刑後，其法定最 輕本刑為10月以上有期徒刑，參酌被告乙○○販賣愷他命之 情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告乙○ ○本件販賣第三級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌減其刑 之必要，辯護人認有此條規定適用，容無可採。六、對原判決此部分之上訴說明
㈠原判決據以論處被告乙○○、丁○○罪刑，固非無見。惟查 ：
⒈被告乙○○、丁○○行為後，刑法及毒品危害防制條例第19 條關於沒收之規定，均經修正而於105 年7 月1 日施行（刑 法施行法第10條之3 第1 項及毒品危害防制條例第36條規定 參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判 時之法律。是本件關於被告乙○○、丁○○犯罪所得及供其 犯罪所用之物之沒收，應適用修正後之規定，原審未及適用 ，依修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告乙 ○○、丁○○所有供犯罪所用之行動電話及販賣毒品所得諭 知沒收，並援引修正前刑法第51條第9 款規定定應執行刑， 自有未洽。
⒉被告乙○○就所犯如附表五所示販賣第三級毒品犯行之毒品 來源，已供出係透過戊○○拜託甲○○前往高雄市購買50克 愷他命，戊○○、甲○○並因而遭查獲等情，業如上述。雖 被告乙○○與戊○○、甲○○係運輸第三級毒品罪之共犯， 然其等非販賣第三級毒品罪之共犯，且被告乙○○縱不知甲 ○○向何人購得愷他命，仍無礙被告乙○○販賣予甲○○之 毒品來源為戊○○、甲○○之事實，乃原判決認被告乙○○ 就附表五所示犯行未供出毒品來源，而未依毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑，亦有未合。
⒊被告丁○○被訴販賣愷他命3 小包予乙○○，得款6,000 元 （見起訴書附表一編號1 ），而原判決認定之犯罪事實為被 告丁○○販賣愷他命2 小包予乙○○，得款4,000 元，卻未 敘明其所為認定之依據，已有理由不備之違法。又被告丁○ ○所為販賣愷他命之時間為103 年2 月6 日日8 時12分後某 時，其交易內容為乙○○購得愷他命2 包，付款4,000 元、 吳岱容購得愷他命1 包，付款2,000 元，均如上述，原判決 所認定之事實容有錯誤。
㈡被告乙○○上訴意旨以其犯罪情狀顯可憫恕，而請求就所犯 販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑 云云，惟查，被告乙○○所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品 危害防制條例第17條第2 項、第1 項遞減輕其刑後，並無情 輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要 ；又被告乙○○另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣澎 湖地方法院於105 年3 月14日以104 年度訴字第6 號判決判
處應執行有期徒刑3 年6 月，於105 年4 月16日確定，現在 監執行中乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等 法院前案案件異動查證作業表在卷可稽，自不符宣告緩刑之 要件，是被告乙○○以上開上訴意旨指摘原判決不當，並請 求從輕量刑及宣告緩刑，核無理由，應予駁回。至被告乙○ ○上訴意旨另以其業已供出毒品來源為戊○○、甲○○，認 如附表五所示部分，有毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用，則有理由。
㈢被告丁○○上訴意旨否認販賣愷他命，惟查，被告丁○○販 賣愷他命予乙○○、吳岱容部分相關論罪及證據取捨之理由 ，均已詳敘如前，被告丁○○此部分上訴意旨仍憑己意而否 認犯罪，自非可採。
㈣被告丁○○上開上訴意旨，為無理由；被告乙○○上訴意旨 ，部分無理由、部分有理由，且原判決既有上開違誤之處， 自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
七、科刑
審酌被告乙○○、丁○○分別明知毒品對人體之嚴重危害性 ，仍販賣愷他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害 他人身心，實值非難，惟念被告乙○○自始坦白承認全部犯 行，並就所犯深感悔悟，堪認其犯後態度良好，被告丁○○ 之犯後態度則空言否認、未見悔悟。並酌被告乙○○、丁○ ○各別販賣毒品之交易金額非高，與大盤毒梟有異，其等犯 行所生危害非鉅。又考量被告乙○○、丁○○各別販毒數量 、獲得利益等犯罪情節，兼衡被告乙○○自述教育程度為高 中肄業，無業，甫於104 年、105 年10月間生產；被告丁○ ○自述教育程度為高中畢業，擔任銀河夜總會服務生等一切 情狀，就被告乙○○量處如附表一至五所示之刑，就被告丁 ○○量處如主文第3 項所示之刑，以資懲儆。此外，本院衡 以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，而 施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程 度應屬較低，雖被告乙○○所為本件販賣第三級毒品犯行之 次數為15次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則； 參以被告乙○○販賣毒品之對象為5 人，均為認識之友人， 且販賣毒品期間在102 年12月1 、2 日至103 年3 月27日間 ，期間非長，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法 益，對法益侵害之加重效應不大；又被告乙○○販毒所得利 益非鉅、販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難 與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪 對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，就被告乙○
○所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑3 年2 月為適當。八、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法 第38條第1 項有明文。查扣案愷他命7 包，均屬違禁物，應 依刑法第38條第1 項規定，於被告乙○○最後1 次販賣第三 級毒品罪所處罪刑項下（即如附表二編號6 所示）宣告沒收 之。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。查扣 案亞太TOUCH 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張）及COOLPAD 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），係供被告乙○○作為聯絡如附表一、附表二編 號2 至6 、附表三及附表四所示販賣愷他命所用之物，業據 被告乙○○供明在卷（見原審卷一第188 頁反面），並有通 訊監察譯文可憑，不問屬於被告乙○○與否，應依修正後毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○所犯各該 販賣第三級毒品所處罪刑項下，均宣告沒收之。又門號0000 000000行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告乙○○與 共犯丙○○作為聯絡如附表二編號1 所示販賣愷他命所用之 物，有通訊監察譯文可憑，且未扣案，不問屬於被告乙○○ 與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 被告乙○○所犯該次販賣第三級毒品所處罪刑項下宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。再門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 供被告丁○○與乙○○聯絡販賣愷他命所用之物，有通訊監 察譯文可憑，且未扣案，不問屬於被告丁○○與否，應依修 正後毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規 定，於被告丁○○所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項定有明文。查被告乙○○陳稱與丙○○共同販賣愷他 命部分，所得款項皆由被告乙○○保有等語（見原審卷一第 188 頁），丙○○亦無反對之意見，是被告乙○○就如附表
一至五所示犯行，分別獲有犯罪所得；被告丁○○販賣愷他 命予乙○○、吳岱容，獲有犯罪所得6,000 元，且均未扣案 ，應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告 乙○○、丁○○所犯各該販賣第三級毒品所處罪刑項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈣至其餘扣案物，與被告乙○○本案各次犯行，均無關聯，爰 不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠乙○○、丙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，經蔡文佳於103 年1 月16日5 時29分，以所持用門號 0000000000號行動電話與丙○○所持用門號0000000000號行 動電話聯絡後，丙○○告知乙○○約定地點，由乙○○自行 開車前往澎湖縣馬公市樹德路、新生路路口之「小阿姨餐廳 」，以每包2,500 元之代價，販賣並交付各重約2 克之第三 級毒品愷他命2 小包予蔡文佳，乙○○得款5,000 元（即起 訴書附表三編號1 ）。因認被告乙○○、丙○○此部分所為 ，涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪 嫌云云。
㈡丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表六