臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第592號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林全杏
上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度易字第451 號，中華民國105 年10月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵緝字第301 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知黃寧旭為有配偶之人，自民 國99年間某月起至103 年10月下旬止，約將近5 年期間，以 每星期約1 次之頻率，在甲○○位在高雄市○○區○○街00 巷00號5 樓住處、或乙○○位在高雄市○○區○○街00號7 樓住家、或乙○○位在高雄市○○區○○路000 號19號4 樓 住家等處，與黃寧旭發生性交姦淫行為約240 次（以1 月4 週，1 週1 次計）。因認被告涉犯同法第239 條後段之相姦 罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實認定，應 憑證據，不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪 事實，雖不以直接證據為限，然無論直接或間接證據，均須 證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之 判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨可資參照）。另檢察官對起訴事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再者， 刑事訴訟法第156 條第2 項有關共犯之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察是否與事實 相符之規定。不論係任意共犯或必要共犯中之聚合犯，或對 向犯之一方，均有適用（最高法院98年度台上字第7914號、 102 年度台上字第4744號判決意旨參照）。而補強證據，係 指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全 部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，
足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上 字第1011號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯相姦罪嫌，無非係以被告供述、證人黃 寧旭之證述、被告與告訴人之通話錄音譯文為據。肆、訊據被告甲○○固坦承曾與黃寧旭為性交行為，然辯稱：伊 與黃寧旭交往時，黃寧旭曾向其保證已與告訴人離婚，並向 信仰之主耶穌發誓，保證並無婚姻關係存在，使伊相信黃寧 旭與伊交往期間，已為無配偶之人等語。
伍、本案應審究者，厥為被告於起訴書起訴犯行期間，主觀上是 否知悉黃寧旭為有配偶之人。經查：
一、公訴意旨認被告於起訴犯行期間，主觀上知悉黃寧旭為有配 偶之人，無非係以證人黃寧旭於檢察事務官詢問時之證述內 容為其依據。然證人黃寧旭為被告被訴相姦罪嫌之必要共犯 ，其所為證述應有刑事訴訟法第156 條第2 項規定之適用， 是本案中應先審究證人黃寧旭之證述內容有無瑕疵、是否可 信，且縱然證人黃寧旭之證述內容無瑕疵、可信，亦需審究 卷內是否另存有足以補強其所述犯罪事實之別一證據，始得 據以認定被告於起訴犯行期間，主觀上是否知悉黃寧旭有配 偶之犯罪構成要件。
二、證人黃寧旭雖於104 年10月15日檢察事務官詢問過程中證述 ：我和被告從99或100 年開始發生性行為，我與被告結識時 ，被告就知道我有太太，因為我太太與我小孩都曾到被告賣 東西的地方，我們到103 年10月底為止，每星期發生1 、2 次性行為等語（見他卷第80頁）。然觀諸卷附證人黃寧旭之 入出境資料，證人黃寧旭於被告被訴犯行期間，即有11次出 境紀錄（見原審法院卷二第5 頁）；另觀諸告訴人陳報之錄 音譯文，證人黃寧旭於被告被訴犯行期間，並有進行膽囊切 除手術（見他卷第31頁）；再衡以一般女性於每月生理期期 間，應較無可能與他人從事性交行為，是證人黃寧旭於前述 出境、手術期間，及被告於每月生理期期間，被告與黃寧旭 均應無發生性行為之可能，從而證人黃寧旭前述證述被告相 姦次數之內容，已有部分顯與事實不符，而有浮誇、渲染之 情。
三、告訴人曾於其與被告之對話中稱：我問他我問不出來、我到 104 年2 月16日才知道這件事情、他（黃寧旭）都不給我回 應，所以我才要從你（被告）口中，可以知道一些事情等語 ，有卷附錄音譯文可參（見他卷第34、37、49頁）。由此可 知，證人黃寧旭於告訴人105 年5 月26日具狀對其撤回告訴 前，對於告訴人質問是否有外遇之事，均採取迴避之態度。 而於告訴人具狀撤回告訴後，證人黃寧旭旋於104 年6 月15
日偵訊中證述：被告在外有很多男朋友，積欠許多債務等語 ；復於104 年10月15日檢察事務官詢問過程中證述：我和被 告從99或100 年開始發生性行為，我與被告結識時，被告就 知道我有太太，因為我太太與我小孩都曾到被告賣東西的地 方，我們到103 年10月底為止，每星期發生1 、2 次性行為 等語（見他卷第80頁）。審諸刑事訴訟法第239 條但書，告 訴人得僅對配偶撤回通姦罪告訴，效力不及於相姦人之規定 ，對配偶作出不利於相姦人供述，以達告訴人對配偶撤告之 誘惑，更甚於法律規定得邀免除其刑或減輕其刑，或得由檢 察官為職權不起訴或緩起訴處分之寬典，自難避免涉案配偶 作出損人利己之陳述，是有關配偶指證相姦人主觀犯意及客 觀犯行之之證言，本質上即存在較大之虛偽危險性，且證人 黃寧旭之證述內容，已有前述顯與卷證資料明顯不符，是證 人黃寧旭證述被告於起訴犯行期間，主觀上知悉其為有配偶 之人等語是否屬實，誠屬可疑。
四、反觀被告於其與告訴人對話中稱：黃寧旭跟我說，已經跟你 （告訴人）離婚了，只是因為你媽媽年紀大了，不想讓她知 道，又說他（黃寧旭）小孩子剛長大，怕影響到小孩，他跟 我在主耶穌前發誓；他（黃寧旭）是跟我講說，你們沒有夫 妻關係；我曾經想要問你，可是他一直擋我；現在又讓我知 道他是有家庭的人，不是像他說的跟你已經離婚；我爸媽看 到我的第一句話就問我他有沒有老婆，有老婆就不行，沒有 老婆就OK，我說沒有，因為他說沒有了等語，有卷附錄音譯 文可佐（見他卷第29、31、36、43、44頁）。觀諸譯文內容 中，被告對曾與證人黃寧旭發生性行為，甚至曾為證人黃寧 旭墮胎等節，均無所保留、迴避，足信被告於該次與告訴人 談話之內容應堪採信，是自難排除被告於本案被訴期間主觀 上係認證人黃寧旭已與告訴人離婚之可能。又前述譯文中， 被告另曾提及，黃寧旭於被告與告訴人通話前不久，曾至被 告家中鬧事一情（見他卷第36頁），對照前述證人黃寧旭於 告訴人撤回告訴前後之態度差異，更難排除證人黃寧旭係於 被告斷絕交往關係後，對被告心生不滿，始為被告不利證述 之可能。
五、另審酌被告本係越南籍人，原住國外，85年5 月1 日入境， 學歷僅有小學畢業，有卷附被告個人資本資料在卷可稽（見 原審法院一卷第3 頁）；又證人黃寧旭為被告之雇主一情， 業據證人黃寧旭於偵訊中證述在卷（見他卷第60頁）；被告 亦於原審審理中自承目前從事之工作是負責一些手工接線的 工作，文書作業上頂多只能簽名等語（見原審法院二卷第19 頁反面），可知被告並未於我國境內接受正式教育，且智識
程度不高，又黃寧旭為受有相當教育且具備一定社會經驗之 本國人，於職場上又為被告之雇主；再參以前述錄音譯文所 示，於我國受有一定教育並具有相當社會經驗之告訴人，亦 係於104 年2 月16日才知道黃寧旭與被告交往一事，足認證 人黃寧旭善於欺瞞、掩飾外遇之事實，是若黃寧旭有意就仍 與告訴人具備婚姻關係之事實欺瞞被告，並阻撓被告進行查 證，而使被告誤信其與告訴人業已離婚一情，客觀上非無可 能；復酌以證人黃寧旭自承於自身婚姻存續期間，與被告發 生性交行為，而對其與告訴人之婚姻關係不忠，背棄其與告 訴人相守誓約，及法律上對於具婚姻關係之配偶所課予之忠 貞義務，自難期待其為證人時所述，能與事實相符，是被告 所辯，尚非毫無憑證可佐。
六、至卷附錄音譯文，雖可佐證告訴人於104 年2 月16日與被告 對話後，被告主觀上已知悉黃寧旭為告訴人之配偶，然被告 被訴犯行期間係至103 年10月下旬，是縱認被告於104 年2 月16日已由與告訴人之談話內容知悉黃寧旭與告訴人並未離 婚，故黃寧旭仍屬有配偶之人，尚難據此推論被告於本案被 訴相姦犯行期間，主觀上知悉黃寧旭為有配偶之人，從而前 述錄音譯文自難採為補強證人黃寧旭證述之別一證據。七、綜上，依檢察官所舉證人黃寧旭之證述，本身存有部分顯與 客觀卷證資料不符之瑕疵，且無足為補強其證述被告於被訴 相姦犯行期間，知悉黃寧旭有配偶之別一證據，自難認定被 告於被訴相姦犯行期間，主觀上知悉黃寧旭為有配偶之人。八、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無 從形成被告有罪之確信，依首揭法條規定及判例意旨，被告 被訴犯罪，尚屬不能證明。
陸、原審因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨， 以「本件相姦罪嫌業據證人黃寧旭證述明確，且被告亦不否 認自民國99年至103 年間與證人已發生多次性行為，本件相 姦犯行之基礎事實已堪認定。原審雖以證人之證詞或因挾怨 報復而未能採信以及被告為新移民對於證人掩飾婚姻關係之 事未能察覺為由，而認為被告主觀上並不知悉證人為有配偶 之人，然而，被告任職證人所經營之公司內多年，復接受證 人對其生活上的協助，並與證人交往多年，以雙方互動密切 且生活範圍高度交集之情形而言，若謂被告不知悉證人之家 庭與婚姻狀況，實難想像；況且，其若被告公開以證人女友 之身分自居，無論於公於私，公司員工或者證人之配偶必然 有所耳聞，而被告與證人交往多年均未東窗事發，足見被告 與證人對於交往事實顯然對外保密，足證被告知悉證人為有
配偶之人，有意規避責任。本件證人為保全婚姻而採取坦承 犯行之態度，本屬人之常情，並未違背經驗法則，其證言應 堪採信。」云云，指摘原判決不當。然查證人黃寧旭之證言 尚有可疑，難以採為被告不利之認定，已如前述。而檢察官 其他所稱「若謂被告不知悉證人之家庭與婚姻狀況，實難想 像」、「足證被告知悉證人為有配偶之人，有意規避責任。 」、「本件證人為保全婚姻而採取坦承犯行之態度，本屬人 之常情，並未違背經驗法則」等語，均屬推測之詞，仍無確 切證據足以認定被告甲○○已明知黃寧旭為有配偶之人，而 仍與之相姦。本件上訴為無理由，應予駁回。
柒、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 李淑惠
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
書記官 施耀程