臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度醫上字第3號
上 訴 人 魏明宏
訴訟代理人 羅文昱律師
被 上訴人 楊弘仁即敏盛綜合醫院
被 上訴人 蔣建中
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月
13日臺灣臺東地方法院105年度醫字第1號第一審判決提起上訴，
本院於民國106年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者， 不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文 。查上訴人魏明宏於本院審理時，主張被上訴人蔣建中（下 稱蔣建中）於手術前未將相關風險告知上訴人，自有醫療契 約義務之違反，爰依債務不履行之法律關係向被上訴人楊弘 仁即敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）為請求，並於民國106 年1月9日具狀提出（本院卷第78頁），核屬對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充，揆諸前揭規定，應予准許。二、敏盛醫院、蔣建中均經合法通知而無正當理由，未於最後言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人於原審起訴主張：
伊於民國98年8月25日因左髖關節脫臼、股骨頭骨折而至敏 盛醫院就醫，由醫師即蔣建中看診。而蔣建中乃具有醫療專 業資格，且從事業務行為應負善良管理人之抽象過失責任， 是其就伊之骨折進行復位手術（下稱系爭手術）時，應先詳 為評估，並應清楚告知伊應進行何種手術、相關風險及後遺 症等，惟卻未為告知，僅率謂伊之傷勢係一般跌傷所致、無 須擔憂，伊遂按其囑咐而同意實施復位手術，終致伊因其上 開過失而於系爭手術後發生明顯「長短腳」之現象，且系爭 手術後病況亦未見好轉，而有骨盆及大腿部之關節病及創傷 性關節病變、自發性脊柱側凸及背後側凸等症狀，伊因此而 飽受外型變異、難以行走、行動怪異而遭異樣眼光看待之痛 苦。嗣伊因系爭手術後致長短腳而有行動障礙，因而於101 年12月10日在法務部矯正署臺東監獄（下稱台東監獄）服刑
而於監獄操場運動時跌倒，並受有左膝前十字韌破裂之傷害 ，行動遂更加不便，然蔣建中對伊之傷害均不予理睬，為此 ，爰依侵權行為損害賠償請求權提起本訴，請求蔣建中賠償 伊共計新臺幣（下同）300萬元（其中，日後就醫所需之醫 療費用為20萬元、不能工作之損害為100萬元、精神慰撫金 180萬元）。又敏盛醫院應善盡監督，以確定伊能施行最佳 手術、達到最大療效及最小傷害為宗旨，更須善盡選擇妥適 醫師為伊實施手術，豈能讓伊冒前開醫療風險及術後痛苦之 折磨，是敏盛醫院應與蔣建中負連帶賠償責任等語，並聲明 ：敏盛醫院與蔣建中應連帶給付上訴人300萬元，及自98年8 月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、敏盛醫院與蔣建中則均以：
蔣建中與上訴人間就本件爭議前經臺灣桃園地方法院檢察署 （下稱桃園地檢署）檢察官於101年9月28日為不起訴處分， 上訴人就此所提再議亦經臺灣高等法院檢察署於101年11月 13 日以「經復位手術後股骨頭回復至原髖臼窩之位置，經 測量所附之術後當日X光影像，並無長短腳差異；另聲請人 於同年9月1日及9月28日追蹤之X光影像，亦無長短腳情形等 情，業據行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）於前 開鑑定書（下稱系爭鑑定書）敘載明確，是難認蔣建中對聲 請人之醫療處置有何疏失」等理由予以駁回，足見蔣建中對 上訴人之醫療行為已給予相當處置、符合醫療常規，且經醫 審會鑑定並無疏失，難認蔣建中有何過失之侵權行為。次以 ，敏盛醫院於系爭手術前已向病人及家屬解釋病情，告知其 左髖脫臼合併股骨頭骨折，預計實施關節復位手術，且其關 節脫臼易傷及坐骨神經，而骨頭骨折部分則易缺血壞死，導 致疼痛難行及長短腳，若必要時，需進行二次手術置換關節 ，並由上訴人家屬簽具手術同意書（下稱系爭同意書），是 蔣建中並無上訴人所稱未先行詳為評估、未對上訴人清楚告 知應進行何種手術與相關後遺症風險等情。再者，上訴人於 101年12月10日在台東監獄運動時跌倒受傷，距其於敏盛醫 院處施行手術之時，已逾3年餘，而跌倒之原因甚多，一般 人行走不慎亦有跌倒之可能，是實難認上訴人跌倒與系爭手 術間有何相當因果關係。末以，上訴人所稱其因蔣建中之過 失致系爭手術後產生長短腳、關節病及創傷性關節病變、自 發性脊柱側凸及脊柱後側凸等情縱認屬實，惟上訴人於99年 7月17日、100年4月8日至行政院衛生署臺東醫院（下稱台東 醫院）就醫時即已知悉損害及賠償義務人，竟遲於103年10 月27日始提起本訴，則其損害賠償請求權顯已罹於民法第 197條第1項之2年時效期間而消滅等語置辯。並答辯聲明：
上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院補 陳略以：
（一）系爭鑑定書並未說明蔣建中就系爭手術有無疏失，亦未說 明系爭手術與長短腳之後遺症是否有因果關係。 系爭鑑定書雖認蔣建中所為醫療處置並無過失，然細繹系 爭鑑定書之內容係就上訴人就醫時程及系爭手術後之狀況 觀察，姑不論所據資料是否詳實可信及是否已事前充分告 知上訴人手術之風險及成功率等重要資訊，且是否已取得 上訴人之同意等情狀。系爭鑑定書顯然並未就系爭手術過 程與上訴人於系爭手術之後遺症間是否有因果關係、施行 系爭手術之過程蔣建中有無疏失等情予以說明，原審竟以 此認蔣建中並無過失，已嫌率斷。上訴人既於系爭手術後 產生長短腳之後遺症，且蔣建中並未於系爭手術前即充分 告知上訴人此一風險，應由蔣建中舉證說明其於手術過程 並無疏失，否則即應為不利蔣建中之判斷。
（二）系爭手術未取得上訴人同意，敏盛醫院違反契約之給付義 務。
1.本件上訴人因左側股骨頭骨折及髖關節脫臼而至敏盛醫院 處就醫，神智清楚並無特殊緊急情況而不能得上訴人本人 同意之情狀，依前開規定非有不能取得本人同意或情況緊 急之情形，自應向上訴人說明取得其同意後，始能進行手 術。然系爭同意書，「形式上」係由上訴人之○○潘俊良 簽立，而非上訴人本人同意，則蔣建中是否依前開規定， 踐行告知義務於手術前向上訴人說明並取得上訴人同意， 始進行手術，顯非無疑。
2.以卷附系爭同意書影本之內容以觀，系爭同意書中編號二 、2.記載「（1）脫臼：易傷及坐骨神經（2）股骨頭骨折 ：易缺血壞死，導致疼痛難行、長短腳（3）若必要時須 需二次手術置換關節」之手寫記載相較其他部分之記載及 蔣建中之簽名，影印後之字跡更為黝黑且字跡較粗，顯見 應係使用相異之筆書寫。衡諸通常情形，醫師於向病人說 明相關資訊及取得手術同意時，均應係連續書寫，殊無突 然更替筆墨另行書寫之必要。況且於此項之前之記載，並 無墨跡間斷之情形，當然亦無更替筆墨記載前揭內容復又 再易以原使用之筆墨再為簽名之理。縱上足見，系爭同意 書之內容應係蔣建中事後補行填載，準此，應認蔣建中未 盡告知義務。而醫審會依此系爭同意書及相關病歷資料所 為之意見，認定蔣建中無過失之結論，亦非可信。 3.上訴人於98年8月25日送達敏盛醫院之時間為晚間21時50
分，上訴人尚能自述係跑步落到坑洞裡，左髖脫臼、並無 頭部、胸腔傷勢等情，且依其病歷資料可知，上訴人於手 術前並無昏迷或失去意識之情況，詎蔣建中竟未於手術前 向上訴人說明及告知有其他替代手術之治療方案，系爭同 意書亦係由潘俊良簽立並非由上訴人親簽。然住院同意書 、住院診療計劃書、麻醉同意書等卻又均由上訴人所簽， 何以系爭手術前之重要告知事項，在上訴人神智清醒並無 不能告知且取得本人同意之情形下，要由受通知緊急到場 並不了解情況之潘俊良簽立系爭同意書？又潘俊良係緊急 到場，對於上訴人之病況並無充分了解，在訊息缺乏之情 況下，亦難認能充分了解手術治療之必要性、相關風險及 後遺症等重要事項，自不能遽認得為有效之同意，承此， 該系爭同意書亦不能認敏盛醫院已盡告知義務，而認無契 約義務之違反。
4.本件敏盛醫院不僅於系爭手術前並未充分告知上訴人病情 、治療方針、有無其他替代療法、手術成功率、可能發生 之併發症及危險等告知義務，自可認有契約義務之違反， 且系爭手術後亦未盡力治療，忽視上訴人對於病況之反應 ，導致上訴人有長短腳之現況，其間自可認有因果關係， 敏盛醫院自應負損害賠償之責。
（四）上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.敏盛醫院、蔣建中應連帶給付上訴人300萬元，及自98年8 月25日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。四、敏盛醫院及蔣建中並未到庭陳述，然以書狀說明：除引用原 審之陳述外，於本院補充陳述略以：
蔣建中並無醫療疏失，系爭鑑定書係由桃園地檢署委託鑑定 ，而系爭鑑定書所憑之病歷資料及X光影像未有變造之可能 。蔣建中於系爭手術前已盡告知義務，系爭同意書簽署對象 非僅限於病患本人簽屬，本件上訴人由其○○即○○潘俊良 簽具系爭同意書，並未違反醫療法之規定。況病患由其陪伴 或照顧者代為簽立相關文件或辦理醫療相關手續者實屬常態 ，不得即謂醫師未對其說明手術原因。系爭同意書亦無所謂 事後填寫之情事。並答辯聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）蔣建中上揭醫療行為並無過失，系爭手術與上訴人跌倒而 受有身體損害之結果間，並無因果關係。
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必行為人有不 法之侵害行為始足當之。又侵權行為所發生之損害賠償請
求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件， 若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49 年台上字第2323號判例意旨參照）。次按相當因果關係， 係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，認在一般情形上，有此環境、有此行為之 同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果 之相當條件，行為與結果自有相當之因果關係。反之，若 在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必 皆發生此結果，該條件與結果即不相當，而僅屬「偶發」 之事實，其行為與結果間尚難認為有相當因果關係（最高 法院94年度台上字第1929號判決意旨參照）。又按醫療行 為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及 治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫 學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立 係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌 整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥 適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可 採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103 年度台上字第2070號判決意旨參照）。
2.上訴人主張因蔣建中之醫療行為有過失而致其受有長短腳 、關節痛、創傷性關節病變之身體損害，系爭鑑定書未就 蔣建中於系爭手術中有無疏失等情予以說明，況系爭同意 書之內容應係蔣建中事後補行填載而顯不可採等云云。經 查，上訴人前於98年8月25日因左側髖關節脫臼合併股骨 頭骨折而至敏盛醫院就醫，並由敏盛醫院所雇用之醫師即 蔣建中看診，並實施關節復位手術等情，有上訴人○○即 ○○潘俊良於98年8月25日下午11時30分許所簽立之系爭 同意書（原審卷第203頁）及本院依職權調閱桃園地檢署 100年度偵字第29824號業務過失傷害案件卷宗（下稱桃檢 偵卷）所附上訴人病歷資料、護理記錄、住院同意書、麻 醉同意書等附卷可稽（桃檢偵卷第6至33頁）。另本件蔣 建中對於上訴人之上開醫療處置是否符合醫療常規乙節， 業經醫審會以鑑定意見認：「經檢視所附病歷資料及X光 影像，本案病人（即上訴人）於98年8月25日21：50急診 室診斷左側股骨頭骨折合併髖關節後方脫臼，於8月26日 00：35接受復位手術，其手術時機乃於受傷後6至7小時內 即施行，符合關節脫臼黃金6至8小時內（含事故發生至醫 療院所之期間）復位之原則，並無延遲導致併發症之疏失 。經檢視術前及術後X光影像，術前病人左側患肢因股骨 頭脫位在外，因此可見明顯左側患肢較短，經復位手術後
股骨頭回復至原髖臼窩之位置，經量測所附之術後當日X 光影像，並無長短腳差異。此外，病人於9月1日及9月28 日追蹤之X光影像，亦無長短腳之情形…就此而言，蔣建 中醫師之治療處置，符合此類骨折之處理原則，並無疏失 。至於病人主訴之左側關節疼痛及創傷性關節炎等症狀， 經檢視病人99年9月17日及100年4月8日於臺東醫院之X光 影像，顯示病人左側髖關節有創傷性關節炎，如同前述， 此為此類股骨頭骨折合併脫臼最常見之後遺症，嚴重者可 能併有缺血性壞死，而須接受人工關節置換，然而此一後 遺症常常於受傷同時即已決定，進行復位同時亦無法預測 是否會發生。因此就此點而言，蔣醫師於術前說明時，已 告知病人家屬，並加以記錄，故無疏失。」等情，有系爭 鑑定書在卷可按（桃檢偵卷第46至47頁）。又上訴人對蔣 建中上開醫療行為，認涉犯業務過失傷害罪案件，業經檢 察官為不起訴處分，上訴人不服而向臺灣高等法院檢察署 提起再議，亦經駁回，有不起訴處分書、駁回覆議之處分 書存卷可參（原審卷第195至201頁、本院卷第47至50頁） ，均足認蔣建中前述所為上訴人為關節復位手術之初步診 斷及建議處置，並未違反醫療常規而無過失。上訴人泛言 主張蔣建中上開醫療行為有過失而使其受有損害，並空言 指稱系爭同意書之內容係由蔣建中事後補行填載，卻未提 出任何證據以實其說，則其上揭主張，尚難採信。 3.上訴人另主張因蔣建中上開醫療行為而造成其長短腿之結 果而致其跌倒受傷等云云。查上訴人係於98年8月25日， 在敏盛醫院，經蔣建中醫師施行骨折復位手術，此有病歷 資料及手術同意書等相關資料存卷可查；上訴人於接受系 爭手術後，上訴人係患關節痛、創傷性關節病變等病症， 有台東醫院99年9月17日之診斷證明書在卷可憑（原審103 年度司醫調字第1號卷第7頁），並未有如上訴人所稱之長 短腿等病症；上訴人嗣經台東醫院診斷，固患「自發性脊 柱側凸及脊柱後側凸」及「右下肢長88公分，左下肢長87 公分」之病症，有台東醫院100年4月8日之診斷證明書在 卷足憑（原審103年度司醫調字第1號卷第8頁），然距離 其接受上開手術之時間，顯逾1年7個月以上，上訴人是否 因上開醫療行為而造成其長短腿之結果已足存疑。上訴人 復未舉證證明，其係因蔣建中施行上揭手術，導致長短腿 等前開病症之結果，是蔣建中所實施手術之醫療行為，與 上訴人前述自發性脊柱及上開左下肢較右下肢短1公分等 病症，尚難認有何相當因果關係，更遑論其所主張因長短 腿肇致跌倒受傷間存有相當因果關係。從而，上訴人上揭
主張因蔣建中之醫療行為致其受有長短腳，並因而跌倒受 傷發生損害等云云，自有未合。
（二）敏盛醫院亦無違反契約之給付義務。
1.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病 人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應。醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。次 按有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明 ，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是 否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康 之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知 ，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持 及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從 給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之 一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全 滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病 人固得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償 其損害（最高法院99年度台上字第2428號判決意旨參照） 。
2.上訴人另主張蔣建中未履行告知義務，系爭手術未取得上 訴人同意，敏盛醫院違反契約之給付義務等云云。查蔣建 中為敏盛醫院所僱用之醫師，擔任執行系爭手術醫療業務 ，為其所不爭執，依上開規定，除過於專業或細部療法外 ，至少應包含：診斷後所認之病名、病況、預後及不接受 治療之後果，建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨 其利弊可能，治療風險、常發生之併發症及副作用，或雖 不常發生，但若發生可能產生嚴重後果之風險、治療之成 功率（死亡率），醫院之設備及醫師之專業能力等事項， 對上訴人應負告知說明義務。蔣建中於系爭手術施行前， 已向上訴人之○○即○○潘俊良解釋上訴人病情為左髖脫 臼、股骨頭骨折，預計實施關節復位，系爭同意書經蔣建 中以手寫載明「（1）脫臼：易傷及坐骨神經（2）股骨頭 骨折：易缺血壞死，導致疼痛難行、長短腳（3）若必要 時需二次手術置換關節」，系爭同意書並經潘俊良於立同 意書人欄簽名。又上訴人就系爭手術實施而受麻醉時，亦 有簽署麻醉同意書（桃檢偵卷第26頁），其上亦有麻醉醫 師簽名，並記載已盡量以病人所能瞭解之方式，解釋麻醉
相關資訊。爰此，上訴人對於系爭手術之風險、併發症之 相關資訊，自應有相當理解，否則斷無可能在毫不知悉情 況下，貿然於前揭麻醉同意書上簽名，表示同意麻醉後進 行系爭手術。從而，蔣建中於施行系爭手術前，已就該醫 療行為之必要性、風險、進行手術及不進行手術之可能效 果，為相當之說明，並經上訴人及其○○潘俊良同意後， 於系爭手術前交付簽立系爭同意書、麻醉同意書，已符合 醫療法第63條第1項規定之意旨應甚灼然。上訴人主張敏 盛醫院、蔣建中未盡告知說明義務云云，殊屬無據。 3.上訴人主張敏盛醫院履行醫療契約有不完全給付之情事云 云。惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利， 民法第227條第1項定有明文，故債務不履行之債務人之所 以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件， 且此可歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人方 須負損害賠償責任。查如前述敏盛醫院之受僱人即蔣建中 ，就契約之履行並無可歸責之事由，且上訴人所受損害並 非系爭手術行為所致，行為與損害結果間並無因果關係， 上訴人亦未具體指明究有何未盡術後照護義務情事，更未 舉證證明有何因未盡術後照護義務，導致上訴人患有長短 腿等病症之因果關係，是上訴人空言泛稱敏盛醫院須負債 務不履行之損害賠償責任云云，顯無足採信。
（三）上訴人又聲請傳訊證人潘俊良、蔡詩婷到庭證明：蔣建中 未盡告知義務，醫療過程有疏失，未盡術後照護義務等事 項，而證人潘俊良經傳到庭拒絕證言，上訴人就聲請證人 蔡詩婷部分並未說明何以得與除告知蔡詩婷之待證事項有 關連性，且本件待證事實如前述認定甚為明確，已無再行 傳訊上揭證人之必要，合併敘明。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請 求敏盛醫院及蔣建中連帶給付300萬元，為無理由，不應准 許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併 此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 徐文彬
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。