臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第179號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴文彥
選任辯護人 陳昭文律師（法扶）
被 告 羅昌達
指定辯護人 顧維政律師
上列上訴人及被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣花蓮地方法院104年度訴字第85號中華民國105年8月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第525
3號、103年度偵字第5890號、104年度偵字第51號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
一、賴文彥部分：
㈠、原判決關於賴文彥被訴寄藏槍枝罪部分撤銷。㈡、賴文彥犯非法寄藏可發射金屬子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯 ，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹把（槍 枝管制編號：0000000000）沒收。
二、檢察官之上訴駁回。
犯罪事實
一、賴文彥明知具有殺傷力槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例（以 下稱槍砲條例）第4條第1項第1款所定違禁物，非經中央主 管機關許可，不得無故持有，竟基於寄藏具有殺傷力槍枝之 故意，於民國（下同）103年7月6日晚上時許，在花蓮縣花 蓮市○○○後方○○○民宿，自黃文欽處（00年0月00日生 ，已於103年3月間死亡）受託寄藏1把改造手槍（槍枝管制 編號：0000000000號，以下稱系爭槍枝），並持有支配之。二、嗣：
㈠、103年7月7日凌晨3時許（起訴書誤載為0時），羅昌達、賴 文彥2人搭乘由鍾聰敏所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車（ 以下稱系爭自小客車），前去周國華位於花蓮縣○○鄉○○ 村○○路0段00號住處（以下稱系爭○○村住處），解決羅 昌達與周國華間之財務糾紛。
㈡、其間羅昌達、賴文彥2人因與周國華發生肢體衝突（關於賴 文彥、羅昌達涉犯侵入住宅及傷害部分，業經不起訴處分在 案），賴文彥隨返還系爭自小客車拿取系爭槍枝，並於系爭 ○○村住處內、外射擊，而以此方式恐嚇周國華（賴文彥被 訴恐嚇危害安全罪部分，經原審判決後，未據賴文彥上訴， 本院卷第83頁反面、第115頁正反面，已告確定）。
三、俄而，因賴文彥、羅昌達2人與周國華發生肢體衝突中分別 受有傷害，鍾聰敏隨於同日凌晨3時17分前，駕駛系爭自小 客車搭載賴文彥、羅昌達2人前去佛教慈濟醫療財團法人花 蓮慈濟醫院（以下稱慈濟醫院）急診救治，系爭槍枝即放置 系爭自小客車後座，嗣由鍾聰敏發現並進而持有之（鍾聰敏 涉犯持有槍枝部分，經原審法院於105年10月20日，判處有 期徒刑2年，併科罰金新臺幣8萬元在案）。
四、之後，鍾聰敏嗣於103年12月17日下午5時許，持系爭槍枝交 予吉安分局員警扣案，司法警察（官）始因而循線查知上情 。
五、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠、本院審理範圍：
本案被告賴文彥僅就被訴寄藏槍枝部分提起上訴（本院卷第 83頁反面、第115頁反面、第118頁正面），至於檢察官則僅 就被告羅昌達被訴持有槍枝及恐嚇危害安全部分上訴（本院 卷第83頁正面），故本院審理範圍僅限二造上開提起上訴部 分，合先敘明。
㈡、證據能力（傳聞證據）部分：
１、按刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立 法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。 三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作 為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證 據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色 彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據 欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得） ，仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第32 6條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之 5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反 對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合
同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目 的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於 審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關 傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。 亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條 之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條 之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日 第三次刑事庭會議決議參照）。
２、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第 326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之 書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況 認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325 條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作 模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不 同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321 條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第 159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例 外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事 人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否 有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人 如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對 詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據 既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋 庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等 之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。３、檢察官、被告及其辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能 力（本院卷第86頁正面、第118頁正面），本院審酌卷附證 據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情 況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具 有證據能力。
二、檢察官、被告賴文彥、羅昌達2人及其等辯護人對於下列事 項均無異詞（本院卷第84頁正面至第86頁正面）：㈠、鍾聰敏於103年7月7日凌晨3時許，駕駛系爭自小客車搭載被 告羅昌達（坐於副駕駛座）、賴文彥（坐於後座）2人（其 中系爭自小客車後座處，被告賴文彥所有包包內藏放系爭槍 枝）前去周國華系爭○○村住處，嗣到達系爭○○村住處後
，被告羅昌達、賴文彥2人有進入上址屋內，鍾聰敏則在門 外與徐吳德對話（警卷2第31頁，偵卷1第23頁、第24頁、第 96頁、第109頁，原審卷1第111頁，原審卷2第71頁反面）。㈡、關於被告羅昌達、賴文彥2人與周國華發生肢體衝突之經過 ：
１、被告羅昌達、賴文彥進入系爭○○村住處1樓後方房間後， 被告羅昌達即先毆打周國華右邊額頭，被告賴文彥再持電擊 棒電擊周國華腰部及手部，周國華隨持房間內（從戶外數來 第2間房間）砍草刀揮砍被告羅昌達、賴文彥2人，嗣被告羅 昌達逃離上址1樓房間，周國華旋尾隨至系爭○○村住處客 廳內，持該枝砍草刀砍傷被告羅昌達左手，之後被告羅昌達 與周國華即在上開客廳中扭打（即被告羅昌達遭砍傷後，將 周國華壓制在地上，並用手壓住周國華，以嘴巴咬傷周國華 耳朵、肩膀），被告賴文彥見狀旋跑至系爭自小客車後座， 取出系爭槍枝。
２、未久，被告羅昌達、賴文彥2人逃離系爭○○村住處客廳， 準備搭乘系爭自小客車逃離時，為不讓周國華追躡，被告賴 文彥有持系爭槍枝朝停置於系爭○○村住處門口前另乙輛廂 型車（車號00-0000號）左後視鏡開1槍，並穿過大門鋁門窗 （即往屋內方向射擊）（警卷1第3頁、第4頁、第9頁、第15 頁，偵卷1第16頁、第17頁、第24頁、第25頁、第83頁、第9 5頁、第96頁，原審卷1第106頁、第111頁、第112頁、第212 頁、第226頁至第228頁，第280頁反面，原審卷2第54頁反面 、第56頁反面、第60頁正反面、第61頁正反面、第62頁正面 、第71頁正面、第74頁正面）。
㈢、被告羅昌達於103年7月7日凌晨3時17分許至慈濟醫院急診， 主訴：四肢外傷、上肢撕裂傷，無法控制的出血，經診斷為 ：
１、左手前臂深度切割傷併肌肉神經血管斷裂及組織缺損傷害。２、出血性休克。
３、嗣於103年7月11日辦理出院（警卷1第4頁、第38頁至第46頁 ）。
㈣、被告賴文彥因左手切割傷合併肌肉血管損傷於103年7月7日 凌晨3時19分至慈濟醫院就診，同日接受肌肉血管縫合手術 後急診留觀，於7月8日辦理入院，於7月11日辦理出院（警 卷2第37頁，原審卷1第197頁至第207頁）。㈤、被告羅昌達、賴文彥受有上開㈢、㈣傷害後，係由鍾聰敏駕 駛系爭自小客車搭載被告羅昌達（坐副駕駛座）、賴文彥（ 坐後座）2人前去慈濟醫院（警卷2第11頁反面、第30頁反面 ，偵卷1第93頁、第95頁、第107頁正面、第108頁）。
㈥、系爭○○村住處於103年9月9日下午4時5分許，為警扣得彈 殼2顆、彈頭1顆（以上均已擊發）及警卷1第33頁所示之物 （第33頁黑色背包以下物品均為被告羅昌達所有）（警卷1 第3頁、第9頁、第27頁、第30頁至第33頁、第79頁至第82頁 ，偵卷1第27頁、第109頁，原審卷1第274頁正面，原審卷2 第60頁正面、第62頁正面）。
㈦、系爭○○村住處於103年9月13日下午5時12分時許，為警再 扣得彈頭1顆（警卷1第34頁至第37頁）。㈧、花蓮縣警察局103年9月9日下午6時10分現場勘查情形：１、該址係3層樓透天厝，案發於1樓。被害人周國華指出當時騎 樓停放1輛自小客車，犯嫌最後離開時朝屋內開槍，先擊中 車輛左後照鏡，貫穿後再擊中玻璃門。
２、玻璃門上發現一孔洞（外側編號A-1、內側A-2），同心圓及 輻射狀裂痕由洞口向外延伸（原審卷1第215頁至第217頁） ，由玻璃碎裂型態研判係由火藥式槍技射擊造成可能性較高 ，另從屋內觀察，彈孔表面呈倒碗狀（原審卷1第217頁）， 研判射擊方向是由屋外朝屋內射擊。另玻璃門及紗門上發現 疑似血跡（編號01-04）。
３、屋內天花板燈具上（原審卷1第223頁）及右側牆壁上各發現 1孔洞（原審卷1第224頁），左邊牆壁底部發現疑似血跡（ 編號05）（原審卷1第225頁）。
４、檢視自小客車（00-0000）（原審卷1第214頁）左後照鏡（ 已遭被害人拆下），玻璃不見，塑膠殼有1破損孔洞（編號 B-1、B-2）（原審卷1第226頁、第227頁）（原審卷1第212 頁至第213頁、第228頁）。
㈨、關於系爭槍枝部分：
１、鍾聰敏於103年12月17日下午5時許，交付系爭槍枝予吉安分 局偵查隊（警卷3第2頁、第15頁至第32頁，偵卷1第111頁， 原審卷1第211頁）。
２、系爭槍枝係鍾聰敏於103年7月7日後（即鍾聰敏搭載被告羅 昌達、賴文彥2人至慈濟醫院之後），在系爭自小客車後座 所發現（偵卷1第106頁、第107頁、第111頁、第113頁，原 審卷2第60頁反面、第72頁正面）。
３、系爭槍枝係103年7月6日晚上時許，在花蓮縣花蓮市○○○ 後方，「○○○」民宿老板黃（林）文欽交付予賴文彥寄藏 持有。又經本院函請吉安分局調查結果，林文欽應叫黃文欽 ，民宿當時使用帳戶為花蓮二信中正分社，經連繫該社行員 表示此帳戶開戶人為黃文欽（男、00年0月00日生、身分證 統一編號為：0000000000、戶籍地：花蓮縣花蓮市○○里0 鄰○○街00○0號，黃文欽已於105年3月註記死亡，本院卷
第67頁、第70頁）（原審卷1第106頁、第107頁，原審卷2第 56頁反面、第58頁反面、第61頁正面、第71頁正面）。４、系爭槍支係改造手槍（發射第1發子彈時需先拉滑套使子彈 上膛，上膛同時，槍枝即呈待擊發狀態，扣壓扳機後自動完 成「擊發」、「開栓」、「抽殼」、「拋殼」、「復進」、 「裝填」、「閉鎖」、「待擊發」等射擊循環動作，再扣壓 扳機即可發射第2發子彈，毋須再拉滑套使子彈上膛），由 仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力（警卷3第2頁、 第15頁至第17頁，第25頁至第31頁，偵卷3第30頁、第31頁 ，原審卷1第195頁）。
㈩、系爭槍枝試射彈頭、彈殼、經與花蓮縣警察局鑑識科103年9 月23日花警鑑字第0000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑 周國華遭槍擊案比對結果如下：
１、彈頭2顆（現場編號A-1、B），其彈頭刮擦痕特徵紋痕均不 足，無法認定是否該槍枝所擊發。
２、彈殼2顆（現場編號A-2、A-3），其彈室痕特徵紋痕不足， 無法認定是否該槍枝所擊發（偵卷3第30頁、第31頁）。、內政部警政署刑事警察局（以下稱刑事警察局）104年6月5 日刑生字第0000000000000號鑑定書： 被告賴文彥DNA-STR型別經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比 對結果，發現與貴局103年10月27日花警鑑定第0000000號刑 事案件證物採驗紀錄遭槍擊案編號02（採自玻璃門外側）、 04（採自紗門）之棉棒DNA-STR型別相符，該15組型別，在 臺灣地區中國人口分布之機率為5.43x10的負21次方（原審 卷1第141頁至第143頁、第145頁、第153頁、第218頁至第22 0頁）。
、刑事警察局103年11月24日刑生字第1030099515號函： 編號05棉棒血跡（採自屋內牆壁）檢出一男性DNA-STR型別 ，與涉嫌人羅昌達DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地 區中國人口分布之機率為1.26x10的負20次方（原審卷1第14 5頁至第147頁、第225頁）。
、被告賴文彥母親於103年11月13日先後傳寄下列簡訊予被告 羅昌達：
１、下午2時41分：「阿偉，我是文彥媽媽，你不接電話為什麼 ？文彥今天被警察帶走，他叫你要幫他請律師處理，要不然 他會說是你叫他開槍」（偵卷1第78頁、第86頁）。２、下午3時52分：「要不是那一聲槍聲也許你已不在世間了， 他幫你，你也應該要互相幫忙才是男人對吧」（偵卷1第78 頁、第86頁）。
、警卷2第34頁至第36頁所示手機通訊內容是被告羅昌達傳予 被告賴文彥（傳送時間為103年10月29日至103年11月13日之 前）（偵卷1第81頁）。
、被告賴文彥持有槍枝至少擊發1槍，當時持有槍枝擊發行為 屬於防衛過當。
三、本案主要爭點如下（本院卷第86頁正面）：㈠、被告賴文彥部分：
１、被告賴文彥寄藏系爭槍枝得否依刑法第59條酌量減輕其刑？ 考量因子：
⑴、寄藏數量僅有1枝。
⑵、寄藏時間僅約1日。
⑶、為防衛被告羅昌達生命，始持系爭槍枝恫嚇周國華，使其停 止傷害行為？
２、如不得依刑法第59條酌量減輕其刑，原審量刑是否妥適？㈡、被告羅昌達部分：
１、被告羅昌達是否在與周國華發生肢體衝突時，自被告賴文彥 手中收受取得系爭槍枝？
２、上開１如為真，被告羅昌達是否有在系爭○○村住處內擊發 1槍，以此方式恐嚇周國華，或防衛自己生命身體之急迫危 險？
四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠、被告賴文彥之自白（原審卷1第106頁、第107頁，原審卷2第 56頁反面、第58頁反面、第61頁正面、第71頁正面，本院卷 第16頁反面、第17頁正面、第74頁反面、第115頁正面）。㈡、被告賴文彥之自白內容具有秘密曝露性，應具有信用性：１、按自白內容之一部事實如為偵審人員當時所不知，嗣經後續 偵審活動之開展，而確認該事實為客觀真實時（即所謂的秘 密的曝露），應得以印證自白具有高度信用性（石井一正， 〈刑事事實認定入門〉，2015年7月10日，第3版第1刷，第 82頁）。易言之，被告如事先供述偵、審機關所不知悉事項 ，嗣經偵、審活動展開結果，得確認被告所供述者係客觀事 實時，即得認為被告之自白內容該當於「秘密之暴露」，尤 其祕密之暴露係存在於與犯行之核心部分密接關連之事項時 ，被告知悉祕密本身不僅得作為一情況證據，亦得以高度保 障自白之信用性。
２、查被告賴文彥於原審104年6月18日準備程序時供承，系爭槍 枝係花蓮縣花蓮市○○○後方乙間民宿老板（林文欽）所交 付寄藏（原審卷1第106頁反面、第107頁正面），嗣經本院 於105年11月2日函請吉安分局調查結果，經同分局於105年 11月11日以吉警偵字第1050023214號函覆：被告賴文彥所稱
交付寄藏槍枝之○○○民宿經營者林文欽，經查該民宿網頁 資料，經營者姓名應為黃文欽，該民宿當時所使用銀行帳戶 為花蓮二信中正分社，經連繫該社行員表示此帳戶開戶人為 黃文欽（男、00年0月00日生，身分證統一編號為：0000000 000，戶籍地：花蓮縣○○市○○里0鄰○○街00○0號）（ 本院卷第67頁），並有相片影像資料查詢結果、個人戶籍資 料及○○○民宿網頁資料在卷足憑（本院卷第69頁至第72頁 ），足見，被告賴文彥自白內容具有偵審人員當時所不知， 嗣經後續偵審活動之開展，而確認該事實為客觀真實者（即 交付地點位於花蓮縣花蓮市○○○後方，並為一間民宿，老 板名稱叫「文欽」等），參照上開說明，應認被告賴文彥之 自白內容，應具有信用性。
㈢、下列證據及說明足以擔保被告賴文彥自白之信用性，印證被 告賴文彥之自白非架空虛構：
１、證人鍾聰敏駕駛系爭自小客車搭載被告賴文彥與羅昌達2人 逃離系爭○○村住處時，被告羅昌達係坐於副駕駛座，被告 賴文彥則持有系爭槍枝坐於後座，之後由證人鍾聰敏於系爭 自小客車後座處發現系爭槍枝乙節，除為被告賴文彥供陳在 卷外（不爭執事項第㈤點、第㈨點１，本院卷第84頁反面、 第85頁正面，偵卷1第108頁、第109頁），並據證人鍾聰敏 陳稱綦詳（偵卷1第106頁、第107頁、第108頁、第111頁、 第113頁）。
２、被告賴文彥逃離系爭○○村住處時，有朝停置於系爭○○村 住處門口前另乙輛廂型車（車號00-0000號）左後視鏡開1槍 ，並穿過大門鋁門窗乙節，亦為被告賴文彥供認在卷（不爭 執事項第㈡點，本院卷第84頁正面）。又經花蓮縣警察局10 3年9月9日下午6時10分現場勘查結果如下：⑴、該址係3層樓透天厝，案發於1樓。被害人周國華指出當時騎 樓停放1輛自小客車，犯嫌最後離開時朝屋內開槍，先擊中 車輛左後照鏡，貫穿後再擊中玻璃門。
⑵、玻璃門上發現一孔洞（外側編號A-1、內側A-2），同心圓及 輻射狀裂痕由洞口向外延伸（原審卷1第215頁至第217頁） ，由玻璃碎裂型態研判係由火藥式槍技射擊造成可能性較高 ，另從屋內觀察，彈孔表面呈倒碗狀（原審卷1第217頁）， 研判射擊方向是由屋外朝屋內射擊。另玻璃門及紗門上發現 疑似血跡（編號01-04）。
⑶、檢視自小客車（00-0000）（原審卷1第214頁）左後照鏡（ 已遭被害人拆下），玻璃不見，塑膠殼有1破損孔洞（編號 B-1、B-2）（原審卷1第226頁、第227頁），有花蓮縣警察 局吉安分局現場勘察報告表及現場照片在卷足憑（原審卷1
第212頁至第227頁）。
３、是從被告賴文彥逃離系爭○○村住處時，有持系爭槍枝朝屋 內射擊、逃離時係坐於系爭自小客車後座，及證人鍾聰敏係 於系爭自小客車後座處發現持有系爭槍枝等情可知，被告賴 文彥自白伊受託寄藏而持有系爭槍枝，應信而有徵，足以擔 保被告賴文彥之自白具有真實性，而非架空虛構。㈣、本案物證及鑑定物證之報告如下：
１、系爭槍枝1把扣案足憑（警卷3第15頁至第32頁）。２、扣案系爭槍枝經送請刑事警察局鑑定結果如下：系爭槍支係 改造手槍（發射第1發子彈時需先拉滑套使子彈上膛，上膛 同時，槍枝即呈待擊發狀態，扣壓扳機後自動完成「擊發」 、「開栓」、「抽殼」、「拋殼」、「復進」、「裝填」、 「閉鎖」、「待擊發」等射擊循環動作，再扣壓扳機即可發 射第2發子彈，毋須再拉滑套使子彈上膛），由仿半自動手 槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈，認具殺傷力，有刑事警察局104年2月10 日刑鑑字第1040000491號鑑定書（偵卷3第30頁、第31頁） 、104年11月27日刑鑑字第1048010220號函（原審卷1第195 頁）在卷足憑。
㈤、綜上，本案關於被告賴文彥受託寄藏系爭槍枝部分，事證明 確，被告賴文彥犯行洵堪認定，應予依法論科。五、法律之適用：
㈠、按寄藏槍枝罪為繼續犯，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終 了時為止，且其受人委託代為保管，其保管亦屬持有，不過 其持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法 院90年度台上字第1659號判決、90年度台上字第880號判決 參照）。
㈡、核被告賴文彥所為係犯槍砲條例第8條第4項之未經許可，寄 藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
六、刑罰有加重者，其理由（關於累犯部分）： 被告賴文彥前因違反槍砲條例案件，經臺灣基隆地方法院於 99年5月10日以99年度訴字第163號判決判處有期徒刑2年6月 確定，甫於101年12月4日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第37頁正面），其 於上開有期徒刑執行完畢5年以內，再犯本件最重本刑為有 期徒刑之刑，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。
七、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：
㈠、被告賴文彥方面固辯稱：伊寄藏數量僅有1支，寄藏時間亦 僅約1日，且係為防衛被告羅昌達生命，始持系爭槍枝恫嚇
周國華，非無情輕法重之情，爰請依刑法第59條規定酌量減 輕其刑云云。
㈡、關於援用刑法第59條酌量減輕其刑之基本方針：１、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣 告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶 嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。２、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從 寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件， 以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原 即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事 項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係 指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出 於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜 以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字， 用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台 上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判 例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案 ，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被 告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質 、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況（亦即須 綜合考量對被告有利及不利之事由），依職權合目的性裁量 是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決定是否援用刑 法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流 於恣意。
４、綜上，刑法第59條之特徵在於對個別案件為妥適量刑。經法 院審酌犯罪客觀、主觀情狀、行為人人格形成過程、犯罪後 狀況等關於犯罪之全部情狀（不限於直接關涉犯罪行為本身 之情狀〈狹義犯情〉，亦含括行為人之年齡、境遇、前案紀 錄、犯罪後情狀及其他諸般情狀），認縱量處法定刑或處斷 刑最下限刑度，亦嫌過重時，為達個別案件妥適量刑目的， 始肯認法院得審酌個案具體情狀，量處低於法定刑或處斷刑 之刑度（前田雅英代表編著，〈條解刑法〉，2013年10月30 日，第3版第1刷，第252頁、第253頁），以避免逾越司法分 際，架空本條修正意旨、目的（防止濫用酌減其刑，以免法
定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則）。
㈢、查本案被告賴文彥寄藏槍枝數量固僅有1枝，寄藏時間亦僅 約1日，且或係為防衛被告羅昌達生命危險，始持系爭槍枝 恫嚇周國華。惟本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴 定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則） ，另考量槍枝之危害性，對於個人或社會有明顯潛在危險性 ，被告賴文彥甫於98年10月至同年12月25日間因持有槍枝罪 ，經臺灣基隆地方法院於99年5月10日以99年度訴字第163號 判決，援依刑法第59條酌量減輕其刑規定，判處有期徒刑2 年6月確定，甫於101年12月4日縮短刑期執行完畢出監，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書乙紙在卷足憑（本院 卷第37頁正面、第126頁、第127頁），堪信，被告賴文彥前 經法院依刑法第59條寬典，酌量減輕其刑後，仍輕忽、對抗 法秩序，執意受他人請託寄藏具有殺傷力、危害性之槍枝， 本案如再適用刑法第59條規定對被告賴文彥酌量減輕其刑， 不僅有悖刑法第59條立法修正意旨，侵犯立法權限疑慮，更 有縱容、放任嚴重危害社會秩序犯罪行為之虞，是經本院綜 合考量審酌上開對被告賴文彥有利及不利諸般情事，認本案 尚難援依刑法第59條規定，對被告賴文彥酌量減輕其刑。八、未依槍砲條例第18條第4項前段減輕其刑之理由：㈠、按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲條例第18條第4項 前段定有明文。又本條項之自白必須於偵查或審判中為之， 並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止 重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑（最高法 院102年度台上字第643號判決參照）。
㈡、查系爭槍枝係證人鍾聰敏於103年12月17日下午5時許，自行 提出交予吉安分局，有扣押筆錄乙紙在卷足憑（警卷3第15 頁至第17頁），又寄託系爭槍枝者黃文欽，亦早於105年3月 間死亡乙節，復有吉安分局105年11月11日吉警偵字第10500 23214號函乙紙在卷足憑（本院卷第67頁），足見本案並無 因被告賴文彥之自白，並供述全部槍砲來源及去向，因而查 獲或防止重大危害治安事件發生之情，自無槍砲條例第18條 第4項前段減輕或免除其刑之適用（被告賴文彥原爭執有本 條項之適用，嗣表示同意無本條項之適用，本院卷第106頁 、第115頁正反面）。
九、撤銷原判決關於被告賴文彥被訴寄藏槍枝罪之理由：㈠、起訴書所載犯罪事實未及於被告賴文彥寄藏子彈乙節，有臺 灣花蓮地方法院檢察署檢察官103年度偵字第5253號、第589
0號，104年度偵字第51號起訴書乙紙在卷足憑（本院卷第21 頁至第24頁），並經公訴檢察官確認在卷（本院卷第121頁 反面）。
㈡、系爭○○村住處固先後於103年9月9日、9月13日經警扣得彈 殼、彈頭各2顆（不爭執事項第㈥、㈦點，本院卷第84頁反 面），惟經刑事警察局鑑定結果認：系爭槍枝試射彈頭、彈 殼，經與花蓮縣警察局鑑識科103年9月23日花警鑑字第0000 000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑周國華遭槍擊案比對結 果如下：
１、彈頭2顆（現場編號A-1、B），其彈頭刮擦痕特徵紋痕均不 足，無法認定是否該槍枝所擊發。
２、彈殼2顆（現場編號A-2、A-3），其彈室痕特徵紋痕不足， 無法認定是否該槍枝所擊發，有刑事警察局104年2月10日刑 鑑字第1040000491號鑑定書乙紙在卷足憑（偵卷3第30頁、 第31頁）。
因此，得否率認扣案彈殼、彈頭各2顆係被告賴文彥受託寄 藏後所擊發，尚難認為無疑。
㈢、此外，檢察官亦未舉證證明被告賴文彥有受託寄藏子彈，或 所受託寄藏之子彈具有殺傷力。
㈣、綜上，原審判決認被告賴文彥另涉同條例第12條第4項之未 經許可，寄藏子彈罪（本院卷第25頁正面、第29頁正面）， 尚難認無刑訴法第379條第12款所定，就未受請求事項予以 判決違背法令之情，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判 決。
十、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：㈠、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過 去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（ 目的刑、目的主義）。固然，刑罰係以責任主義為基礎，不 得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是 內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰 本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不 犯罪行為人之責任。
㈡、刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能 性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之 「罪刑均衡原則」及因犯罪所生損害（危害），自是量刑時 所不可漠視之審酌因素。又基於目的主義之「積極一般預防 觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而 受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對 於規範之信賴，藉由預告及執行刑法，防止一般國民觸犯法 律，以達抑止、威嚇犯罪之目的。另基於目的主義之「特別
預防觀點」，刑罰之目的在於，對行為人施加刑罰之痛苦， 懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能） ；透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可 能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、改善行為人，使 其日後復歸社會（教育機能）。
㈢、固然自白動機不一，有基於對犯行之真摰悔悟反省，或出自 希望減輕刑罰，或無法招架偵查機關之嚴厲追緝。但不可否 認的是，行為人之自白，會促使搜查或公判審理程序迅速進 展運營，連帶促成國家司法機關有限之人力、物力資源得以 更有效投入至其他犯罪之偵查及追訴。同時，對於被害人或 一般社會而言，亦會造成儘速解決犯罪之安心感效果。因此 ，至少從一般預防或刑事政策之觀點而言，針對供述自白之 被告，將自白作為量刑考量之有利因子自亦有相當之理由。㈣、爰審酌系爭槍枝對他人生命、身體安全及社會治安具有高度 危險，被告賴文彥未經許可寄藏持有，對社會秩序及安寧危 害甚鉅，所為實值非難，另考量被告賴文彥高中畢業智識程 度，未婚無子女，從事水泥工作，每月收入約新臺幣2萬元 ，與父母同住，父母本身均有工作，每月會給予父母約1萬 元之家庭經濟狀況，及於原審及本院審理時坦承犯行之犯後 態度，爰量處如主文欄所示之刑，且就併科罰金部分諭知易