臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第192號
上 訴 人 陳楊煌英
楊 清 貴
共 同
訴訟代理人 王 朝 揚 律師
被上訴人 郭 成 峻
訴訟代理人 江 信 賢 律師
鄭 家 豪 律師
蔡 麗 珠 律師
蘇 榕 芝 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年6
月21日臺灣臺南地方法院104年度訴字第530號第一審判決提起上
訴，本院於106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張，伊為坐落臺南市○○區○○段000地號土地 （下稱系爭土地）之共有人，應有部分為200分之99。上訴 人乙○○○所有，門牌號碼臺南市○○區○○街000號之未 保存登記建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如原判 決附圖所示編號Ａ部分、面積246平方公尺，侵害伊之權益 ，又系爭建物由上訴人乙○○○出借予上訴人丙○○使用， 亦屬無權占用，爰依民法第821條、第767條第1項規定，請 求上訴人乙○○○拆除系爭建物，將占用土地返還予伊及全 體共有人，併請求上訴人丙○○自系爭建物遷出。又上訴人 乙○○○之系爭建物無權占有系爭土地，受有相當於租金之 不當得利，系爭土地申報地價每平方公尺新台幣(下同）1,9 77元，依年息百分之10計算，上訴人楊陳煌英於104年3月18 日起至104年9月29日止，共計受有相當於租金之不當得利12 ,927元，爰依民法第179條之規定，請求乙○○○如數給付 ，又其迄今仍占有系爭土地，伊亦得請求自聲明減縮訴狀繕 本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊2,006元 等語。
二、上訴人則以：系爭土地原為訴外人陳色所有，於61年間陸續 於土地上興建各房屋，系爭建物多次修補、增建，各共有人 各自占有土地使用、管理，歷數十年，應認各共有人就使用 現況有分管契約存在；被上訴人輾轉受讓抵押權，知悉系爭 建物早已存在，於強制執行時亦經實地勘查，自可得知系爭 土地、建物之使用現況及分管協議，應受分管協議之拘束;
又抵押權設定時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有， 但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所有 ，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間均具 有密切之親屬關係者，仍應適用修正前民法第876條第1項之 規定，視為已有地上權之設定。被上訴人取得系爭土地之抵 押權登記並作價承受時，系爭建物早已存在，上訴人乙○○ ○與系爭土地共有人之上訴人丙○○為姐弟，與其他共有人 為堂姐弟，是上訴人乙○○○之系爭建物就系爭土地應有法 定地上權存在，又被上訴人行使拆屋交地之權利有違誠信且 屬濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人丙○○應自坐落臺南市○○區○○段○○ ○地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積二四六平方公尺 之建物（門牌號碼：臺南市○○區○○街○○○號）遷出。 上訴人乙○○○應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土 地上如附圖所示編號Ａ部分、面積二四六平方公尺之建物（ 門牌號碼：臺南市○○區○○街○○○號）拆除，並將該部 分土地返還予全體共有人。上訴人乙○○○應給付被上訴人 新臺幣壹萬零參佰肆拾貳元，及自民國一○五年四月二十九 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。自一○ 五年四月二十九日起至返還前項土地之日止，按月給付被上 訴人新臺幣壹仟陸佰零伍元。被上訴人其餘之訴駁回。 被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項：
㈠系爭土地，原為上訴人丙○○及訴外人陳長成、陳村永共有 ，應有部分丙○○2分之1，陳長成、陳村永各4分之1。 ㈡上訴人丙○○於87年間，為擔保其對臺灣土地銀行之債務， 以系爭土地其應有部分2分之1，為該銀行設定擔保最高限額 420萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），嗣被上訴人輾轉受 讓上開債權及系爭抵押權，並聲請原審法院對丙○○為強制 執行拍賣抵押物（原審民事執行處103年度司執字第84068號 ），經原審法院拍賣系爭土地應有部分，由被上訴人及訴外 人林土金，於103年12月2日共同買得，原審法院於104年3月 9日發給不動產權利移轉證書。
㈢上訴人取得系爭土地之應有部分200分之99，林土金取得200 分之1。林土金於104年間，就系爭土地對共有人起訴請求分 割，由原審法院以104年度營簡字第258號受理中尚未審結。 ㈣系爭土地上有門牌號碼臺南市○○區○○街000號之建物，
該建物占用系爭土地如原審複丈成果圖編號Ａ所示、面積 246平方公尺。系爭建物現由上訴人乙○○○無償出借予上 訴人丙○○占有使用中。
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人乙○○○之系爭建物占用系爭土地，有無合法權源？ ㈡被上訴人請求上訴人乙○○○拆屋還地、返還不當得利，請 求上訴人丙○○自系爭建物遷出，是否為權利濫用？ ㈢被上訴人得否對乙○○○請求不當得利？以若干為適當？六、本院之判斷：
㈠上訴人乙○○○所有之系建物占用系爭土地，無合法權源： ⑴按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占 有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高 法院85年度台上字笫1120號判決意旨）。兩造就被上訴人 為系爭土地共有人，系爭建物占有系爭土地等事實，互不 爭執（不爭執事項㈢、㈣），上訴人乙○○○抗辯有正當 權源占用系爭土地，既為被上訴人所否認，依上開說明， 應由上訴人乙○○○就有權占有之事實負舉證之責。 ⑵上訴人辯稱系爭建物約於61年間興建，當時已得另二位共 有人陳長成、陳村永之同意，又系爭土地除系爭建物外尚 有門牌號碼○○街000號、000號二楝，可見各共有人早有 分管之約定，被上訴人繼受系爭應有部分應受拘束等語。 查：
①系爭土地已由林土金對共有人提起分割共有物之訴，現 由原審法院柳營簡易庭以104年度營簡字第258號受理（ 不爭執事項㈢），於該案中共有人陳村永具狀，明確否 認另一共有人甲○○(原共有人陳長成之繼承人之一)於 該案所主張「系爭土地存有分管協議」之事實，表示原 共有人陳長成拆除祖厝，重新建屋未經其同意，陳長成 應有部分僅4分之1，建物超出應有部分，且建物不規則 ，共有人間不可能有如此不合理之分管約定等語，此有 其答辯狀影本附卷可按(本院卷第89頁)，查陳村永與上 訴人係堂叔侄關係，反之被上訴人則係外人，陳村永且 係共有人之一，苟若各共有人間就系爭土地確有分管約 定，其當無偏袒被上訴人之理，況其訴狀所指分管位置 面積之不合理情況，亦與一般分管均求公平合理之情況 有違，再者如下段所述，陳村永自少年即到高雄發展， 甚少返回故里，何來與其他共有人約定分管之理，是上 訴人抗辯系爭土地共有人之間，於61年間即定有分管協 議一節，自屬有疑。
②上訴人雖舉證人甲○○為證，該證人亦證稱各共有人間 確有分管約定等語。但查：該證人於本院證述略稱：「 上訴人建屋時我們有同意，他們也同意我們建屋，我祖 父分西邊，丙○○他們分東邊」、「我住高雄約三十年 ，偶爾會回去看母親，逢年過節或廟會會回去，系爭房 屋約民國六十年代翻修的。何人翻修不清楚。國中畢業 後，就到高雄讀五專。」、「不清楚000號房屋是否陳 色興建的」、「陳村永約國小畢業後就搬出去，一直住 高雄，現在應有八十歲，只有五月三日王爺生日回來看 一下，沒有回來住過」等語（本院卷第142-149頁）。 依上開證言可知，證人不知系爭建物為何人興建，於房 屋翻修時於高雄唸書，畢業後在高雄居住約30年，偶爾 回去，對系爭土地及房屋之使用管理之方式，並不知悉 ，另一共有人自小即到高雄就業甚系返回系爭土地，感 情不很融洽，綜合上情，自不能因其戶籍設於系爭房屋 ，或其與上訴人為叔姪，即認其所證稱系爭土地其父親 與叔叔及被上訴人陳清貴間，確有分管之約定，再參酌 上段所述其叔叔陳村永於另案相反陳述，自難以其上開 證言據以認定系爭建地各共有人間確有分管協議。 ③系爭土地原共有人間既無分管之約定，已如前述，自不 生繼受之後手即被上訴人應受其買受前原共有人分管契 約之拘束之問題。上訴人乙○○○抗辯原共有人間有明 示或默示之分管約定，被上訴人應受其前手之分管約定 拘束，其所有系爭建物有權占有系爭土地云云，尚無可 採。
⑶系爭建物與系爭土地間，有無民法第876條第1項法定地上 權之適用：
①按物權除依法律或習慣外，不得創設；設定抵押權時， 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土 地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有 地上權之設定。民法第757條、第867條第1 項前段分別 定有明文。民法第867條第1項之法定地上權，既係基於 法律創設而來之物權，自須合於法律之特別規定，始能 成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築 物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押 者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設 定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分 別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異 其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該 條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂
為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民 法第876條第1項法定地上權規定之餘地（最高法院98年 度台上字第478號判決意旨參照）。
②查：上訴人丙○○於87年間，以系爭土地應有部分2分 之1，為臺灣土地銀行設定之系爭抵押權，由被上訴人 輾轉受讓，並聲請原審法院對系爭土地強制執行，經原 審法院受理，由被上訴人及林土金買受，為兩造所不爭 執（不爭執事項㈡）。而系爭建物原為被上訴人之母陳 色所有，由上訴人乙○○○取得事實上處分權之事實， 為上訴人所自認；準此，於系爭抵押權設定時，系爭土 地及建物並非屬同一人所有，系爭建物占用系爭土地， 自難認有民法第876條第1項所定法定地上權之適用。又 法定地上權之發生，以設定抵押權時之土地及建物同屬 於一人所有為要件，已如前述，且於土地抵押時，抵押 權人是以土地當時利用權之現狀為抵押物評價之基準， 倘解為有法定地上權之適用，可能因所有權偶然之變動 受不測之損害，自非所宜。且抵押權設定時，建築物與 土地本非同一人所有，通常其間有約定利用權存在，法 律無介入之必要，且建築物之利用權如不具讓與性或為 不能對抗第三人之使用權例如使用借貸時，雖使建築物 將難以存續，然此既為抵押權設定時當事人所預見，且 為抵押權擔保價值評價之基礎，是已非僅因建築物保護 之必要，所能任意加以改變。至土地與建築物所有人， 有夫妻、親子或其他密切之親屬關係存在時，就土地之 利用權雖大多均未約定，基於憲法保障之契約自由，法 律本不能因此即謂應予介入，況此等當事人間若已有基 地利用權之約定，民法第876 條更無介入之餘地。如認 法定地上權之成立，無異於無視於此等當事人間存在之 利用權，致與抵押權當事人之意思與合理預見相違反， 自非所宜【參照謝在全著，民法物權論下冊（修訂六版 ）第276頁】。
③綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權設定時，系爭土地之 共有人即上訴人丙○○，與系爭建物所有人楊色間為母 子有密切之親屬關係，為貫徹立法目的，應認有民法第 876條第1項法定地上權之適用云云，亦無足採。 ⑷上訴人得否主張系爭建物原所有人陳色對系爭土地之使用 借貸關係，得類推民法第425條之1對被上訴人繼續存在？ ①按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。 而民法第425條之1或最高法院48年台上字第1457判例意 旨，乃在使房屋所有權與基地利用權一體化，須土地及
地上房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋所有權讓與他 人，或將土地或房屋同時或先後讓與相異之人之情形始 有適用。
②本件系爭土地原係陳清貴與他人所共有，房屋則係其母 陳色原始建築而取得所有權，土地與建物自始即非同屬 一人，而房屋與基地之間原本既存有債權關係，並非無 法律關係存在，此種情形依學者之研究，並非立法者於 制定民法876 條時所欲處理者，即此種因特定親屬關係 間之房、地利用關係，立法者係有意區分而非漏未規定 ，不生法律漏洞，自無類推適用民法第425條之1之餘地 。此係目前實務上之多數見解（最高法院104 年度台上 字第1477號、103年度台上字第943號、101 年度台上第 1371號97年度台上字第721 號判決參照）。綜上，上訴 人抗辯被上訴人應繼受系爭土地共有人與上訴人乙○○ ○間之使用借貸關係，自非有據。
㈡被上訴人對上訴人行使拆屋交地、返還不當得利，不構成權 利濫用：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法 第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他 人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益， 與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國 家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照 ）。
⑵被上訴人為系爭土地之共有人，而上訴人乙○○○所有之 系爭建物占有系爭土地並無正當權源，已如前述，則被上 訴人本於所有權之作用，請求上訴人丙○○遷出系爭房屋 ，上訴人乙○○○拆屋還地，自屬於法律許可範當內正當 權利之行使；而拆除系爭建物雖將損及上訴人乙○○○之 所有權及上訴人丙○○之使用權，與被上訴人及其他共有 人完整處分、運用系爭土地所得之利益相較，尚無顯然失 衡之情事，難認被上訴人行使權利有何以損害上訴人為目 的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，自不得指為權利 濫用。上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之；民法第767條定有明文。次按各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為同法 第821條所明定。系爭建物占有系爭土地，並無合法權源， 已如前述，則被上訴人，請求系爭建物事實上處分權人即上 訴人乙○○○，將如原判決附圖所示編號Ａ部分建物拆除， 將前揭土地返還予被上人訴及全體共有人，為有理由，應予 准許。又土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離 開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房 屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該 屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無 權占用，且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請 求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人 自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298號判決意旨參照 ）。系爭建物既無合法權源占用系爭土地，則被上訴人請求 現占有使用系爭建物之上訴人丙○○自系爭建物遷出，亦屬 有據。
㈣被上訴人得否對乙○○○請求不當得利？以若干為適當？ ⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性質 不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書定 有明文。又無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於租 金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695 號判例意旨參照）。上訴人乙○○○之系爭建物無權占有 系爭土地，受有使用系爭土地之利益，致被上訴人無法依 其應有部分使用系爭土地而受有損害，此一使用利益依其 性質不能返還，是被上訴人依不當得利之規定，請求上訴 人乙○○○返還自其登記取得系爭土地應有部分即104年3 月18日起至同年9月29日止，及自民事訴之聲明減縮狀繕 本送達翌日即105年4月29日（原審卷第105頁）起至返還 系爭土地之日止，相當於租金之不當得利，自屬有據。 ⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息百分之10為限，此項規定於租用基地建築房屋準用 之。所謂土地價額，依法定地價，即土地所有人依土地法 申報之地價，而公有土地之公告地價即為法定地價，土地 法第97條第1 項、第105條、第148條、土地法施行法第25 條、平均地權條例施行細則第21條分別定有明文。再所謂 年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非 必須照申報價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地之位置 、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益
、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查系爭土地臨 臺南市○○區○○街，距○○國小距離約1公里、距○○ 國中約2公里，距黃昏市場需步行20幾分鐘，平日購物需 至8至10分鐘車程外之○○市區，週圍以住家為多，並無 商店，商業活動不繁榮等情，經原審到場勘驗屬實，並有 勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽（原審卷第42至45頁） ，審酌上開情況，認被上訴人主張按系爭土地102年度申 報地價每平方公尺1,977元之年息百分之10計算上訴人乙 ○○○占有系爭土地利益，尚嫌過高，應按系爭土地申報 地價年息百分之8計算，較為允洽。依此計算，上訴人乙 ○○○於104年3月18日起至104年9月29日此段期間（計19 6日）所受相當於系爭土地租金之不當得利為10,342元（ 計算式：1,977元×246平方公尺×8%×196/365×99/200 ＝10,342元，元以下四捨五入，下同），每月所受相當於 租金之不當得利為1,605元（計算式：1,977元×246平方 公尺×8%×99/200÷12＝1,605元）。被上訴人於此範圍 內之請求，自屬有據。
七、從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定 ，請求上訴人丙○○自系爭建物遷出；上訴人乙○○○拆除 系爭建物，將占用之土地返還被上訴人及其他共有人全體， 依民法第179條規定，請求上訴人乙○○○給付10,342元， 及自減縮聲明書狀送達翌日即105年4月29日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，暨自105年4月29 日起至上訴人返還前開土地之日止，按月給付被上訴人1,60 5元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之 判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 22 日
書記官 汪姿秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。