臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第890號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭敏郎
選任辯護人 林金陽律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院 105
年度侵訴字第10號中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第4227號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國98、99 年間起至104 年6 月底期間，受代號0000-000000 號女子（00年0 月間出生， 真實姓名、年籍詳卷，下稱A 女）之舅父即代號0000-00000 00號男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱C 男）之委託，以每 月約1 、2 次之頻率，固定前往C 男位在雲林縣○○市之住 處（地址詳卷）從事水族缸清潔工作。嗣於104 年5 、6 月 間某日晚間，被告按例依約前往C 男之住處從事水族缸清洗 作業時，因見A 女外表行為舉止及說話較一般人遲鈍，知悉 A 女為心智缺陷之人，竟心生慾念，萌生強制性交之犯意， 假借召喚A 女至曬衣間協助其拿取舊報紙之機會，趁隙尾隨 其後，並利用A 女不注意之際，突然抓住A 女之雙手而由後 抱住A 女，接著不顧A 女以搖頭表達抗拒之意，仍繼續以手 伸入A 女之褲子內撫摸A 女之下體，復以其手指插入A 女之 陰道內，以此強暴方式，違反A 女之意願而為強制性交1 次 得逞。嗣於同年6 月29日晚間，A 女舅媽即代號0000-00000 00號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱B 女）欲外出時，因 被告來電表示當晚將到府保養水族缸，而A 女得知此事後， 便央求B 女不要讓其獨自在家，經B 女察覺有異並追問A 女 緣由後，始得知上情，並報警究辦，因認被告涉犯刑法第22 2 條第1 項第3 款、第221 條對其他心智缺陷之人以其他違 反意願之方法而為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷
疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從 為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。 而刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128 號判例參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查 又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵， 而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最 高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨 參照）。是告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間 有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以 斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信； 尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指 陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予 以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。換 言之，倘告訴人的陳述已多處前後矛盾，瑕疵重大，所陳關 於犯罪基本事實的可信度已產生重大影響，復無其他證據可 得佐證何者為真，自難採為有罪認定之依據。
三、程序方面：
㈠按依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，故本件判決書關 於被害人A 女（代號0000-000000 號）及足資識別其身分之 相關證人均僅記載代號（真實姓名及年籍資料均詳卷）。 ㈡按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合 法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹 證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格 限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料， 並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於 被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。 學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或 否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據， 不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明
其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號、10 0 年度台上字第5282號、100 年度台上字第3871號、100 年 度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既係諭知被告無罪 之判決，並未認定被告犯罪，揆諸上開說明，本件所引用之 下述證據自得以彈劾證據使用，並毋庸說明證據能力之有無 ，併予說明。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第222 條第1 項第3 款、第221 條 之加重強制性交罪嫌，無非係以：被告之供述、證人A 女之 指述、證人B 女（即A 女舅媽）、C 男（即A 女舅舅）、國 立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院心理師游郁芳之證述、 法務部調查局測謊鑑定書及相關資料、臺灣雲林地方法院檢 察署（下稱雲林地檢署）檢察官102 年度偵字第4524號、第 5266號起訴書及原審102 年度侵訴字第38號判決書（下稱前 案）與該案之性侵害案件真實姓名與代號對照表、受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書、本案之受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業社工員訊前訪視 紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、刑事案件真實姓名與代號 對照表、A 女之身心障礙手冊、現場圖各1 份與現場照片10 張等為其主要論據。
五、訊據被告固坦承其受C 男委託前往雲林縣○○市之住處清理 水族缸多年，知悉A 女為智能障礙之人，也曾經請A 女幫忙 拿取舊報紙等節，惟堅決否認有何加重強制性交犯行，辯稱 ：我沒有做起訴書所載的行為，104 年5 月左右我去C 男住 處保養水族缸，我在B 女、C 男面前請A 女幫我拿報紙，我 在浴室刷洗一段時間後，覺得A 女怎麼那麼久還沒拿給我， 我就站在走道要觀察水族缸進水的狀況，轉身時沒有注意到 A 女走過來，就撞到A 女。測謊當時因為我有疝氣，很不舒 服，但不能動，加上我容易緊張，所以影響到測謊結果等語 。辯護人則為被告提出抗辯謂：A 女表示如有人對她做不喜 歡的事情，A 女會生氣而且會說不要，案發當時B 女就在客 廳，距離非常近，只要A 女一出聲，這件事就會爆發，但 A 女當時並沒有出聲，當天事後也沒有向B 女陳述，另A 女證 述被告從後面環抱A 女，再以一手抱住她，一手伸進褲子等 語，而被告體重只有57公斤，假設單手抱住A 女，只要A 女 一轉身，就可以掙脫出來，再者，A 女關於被告為何停手乙 節，在偵訊時稱因為有人剛好下來，在審理時則改稱是因為 痛，被告才停手，所述前後有出入，A 女所述是否屬實尚有 疑問；B 女證稱自從被告曾到○○火車站要載A 女那次起， 就特別防範被告，但當B 女看到A 女與被告從儲藏室走出來 ，B 女卻沒有詢問，B 女也表示A 女當時的表情、衣著跟平
常一樣，並沒有異狀，而A 女當天也沒有告訴B 女任何事， 倘若A 女指述屬實，A 女或被告在當下理應會出現些許慌張 ，這是一般人的正常反應，但本案並沒有這些情況；B 女也 證述A 女會說謊、也會想像，因為A 女曾經被他人以手指侵 害過，則A 女是否可能因為之前遭受侵害的經驗想像成本案 遭受侵害的事情，證人游郁芳也表示這種情形是不能被排除 的；本案只有A 女片面且存有瑕疵的指述，並沒有其他積極 證據足以證明被告確有公訴人所指犯行，請判決被告無罪等 語。經查：
㈠A 女為輕度智能障礙之人，被告受C 男委託，前往C 男、 B 女與A 女共同居住之雲林縣○○市住處保養水族缸多年，被 告每次前往保養水族缸前都會撥打C 男住處市話000XXXX （ 詳卷）確定有人在家才前往工作，且因被告保養水族缸之需 要，被告曾經請A 女拿取舊報紙，被告也知道A 女有智能障 礙等情，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序時供承不諱 （見警卷第10至14頁、偵卷第13至15頁、第51至52頁、原審 卷第74至76頁），並經證人C 男、B 女、A 女於偵訊時證述 明白（見他字卷第5 至12頁、第22至24頁、偵卷第55至57頁 ），且有A 女之身心障礙手冊影本1 紙、○○○○○○廣告 報紙影本1 紙、魚缸保養紀錄1 份附卷可稽（見他字卷第16 至20頁，魚缸保養紀錄正本附於雲林地檢署公文袋內），此 部分之情節堪先認定。
㈡A 女明白指述遭到被告以手指插入陰道方式性侵，且B 女證 述在被告於104 年6 月29日要前往保養水族缸而B 女、C 男 都無法在家時，A 女向B 女稱不要將其單獨留在家中，經 B 女追問後，A 女才告知B 女其遭到被告性侵等節，有A 女、 B 女如下陳述可參：
⒈A 女於偵訊時證述：（阿郎怎麼欺負你？）他會趁我拿東西 的時候亂摸我，亂摸我胸部、尿尿的地方。他會從衣服外面 摸我的胸部，他會伸進我褲子裡面摸我尿尿的地方，也會用 手指插入，我會痛但我當下來不及跟他說。（阿郎趁你拿什 麼東西的時候亂摸你？）拿報紙時，其他記不起來。（舅舅 、舅媽不在，只有你跟阿郎在時，阿郎會亂摸你？）會，他 有叫我要親他的雞雞，但我說不要。（阿郎來的時候，有舅 舅在家，但舅媽不在家的情形？）有，他會趁舅舅去外面抽 煙時亂摸我，每次都亂摸我尿尿的地方，我會覺得很痛很害 怕，是抱住我之後，從我後面用手指插進去的。（妳有沒有 穿裙子時，阿郎伸手進去？）沒有，我都穿褲子，我都穿短 褲。（阿郎有你的手機？）沒有，他都打到家裡，他都晚上 吃飯前，約6 點半吃飯前會打。（拿報紙每次都要去曬衣間
拿？）是，阿郎都會偷偷跟在我後面一起去拿，再偷偷摸我 。（你都知道阿郎會跟你去，怎麼不注意？）我一開始拿的 時候我不知道，等我起身要轉過來時，才發現他在我後面， 他都是抱住我，再用手指插入，不會趁我蹲著的時候偷偷摸 我。（前幾天104 年6 月29日，阿郎打電話說要保養魚缸， 你有聽到舅媽跟舅舅講電話？）有。舅舅說他在忙沒有空回 來。（當天阿郎有沒有過來？）沒有，因為我跟舅媽說，阿 郎都會亂摸我，所以舅媽就叫阿郎不要再來。（104 年6 月 29日的前一次，阿郎有沒有亂摸你？）有，前一次就是阿郎 最後一次來的那一次，一樣在樓下，地點在客廳。（那時舅 舅、舅媽在不在？）舅舅在外面抽菸，在客廳阿郎就偷摸我 。（阿郎除在客廳、曬衣間偷摸你外，還有在哪偷摸你？ ） 廁所也有。（除在廁所叫你親他雞雞外，還有在哪叫你親他 雞雞？）沒有。（你說甲○○於104 年5 、6 月間，有一次 趁叫你拿報紙時有摸你胸部及尿尿的地方，還用手指插入你 尿尿的地方？）是。（當時甲○○趁你不注意摸你？）趁我 不注意就開始。（甲○○當時有抓住你？）一開始先抓住我 的手，慢慢從背後抱著我。（你有掙扎跟甲○○說不要？ ） 沒有，我因為害怕，他有叫我不要叫，叫我不要跟家人講。 （你有搖頭或揮手說不要？）我有搖頭。（當時在家裡哪邊 ？）晾衣服那邊，曬衣間等語（見他字卷第9 至11頁、偵卷 第56頁）。A 女於原審審理時仍為大致相同之指述（見原審 卷第157 至174 頁）。
⒉B 女於偵訊時證述：我們固定都請○○清潔保養水族館來保 養，都是老闆阿郎過來，阿郎來之前會打我家電話，詢問我 們是否在家，我們家電話000XXXX ，保養後就會在紀錄上註 記，等累計到一定金額後就會在上面劃掉。（平時你們開門 讓阿郎進來時，會讓你們去拿東西？）曾有一次阿郎要求我 要給他舊報紙，我就讓A 女去拿，舊報紙放在洗衣間曬衣間 ，魚缸放在客廳，我在客廳看電視，後來發現阿郎不知為何 也跟著一起去拿報紙，然後一起跟A 女從洗衣間曬衣間出來 ，我那時還在想說為何A 女拿個報紙拿那麼久，正要起身來 問問看時，就發現他們兩個一起走出來，但因為他們兩個已 一起走出來，所以我雖然覺得很奇怪，也沒有再追問。（會 不會你不在時，有你先生在家，讓阿郎進來保養的情形？ ） 有，A 女有跟我說，阿郎會趁我先生在外抽煙時，叫她去廁 所。（你何時知道阿郎對A 女毛手毛腳？）104 年6 月29日 ，我晚上要去上社區的舞蹈課，A 女要求要跟我一起去，當 天阿郎打電話來說要來保養水族箱，我已答應他之後才發現 我當天要上舞蹈課，於是我打電話請我先生回來，但他也跟
我說他沒辦法回來，A 女在廚房洗碗，聽到我跟我先生的對 話，就出來跟我說，請我不要把她單獨留在家，我覺得很奇 怪，因為A 女平時喜歡一人在家，我就問A 女，是否是阿郎 曾對她上下其手，她就說是。（A 女跟你說，阿郎如何對她 上下其手？）我問A 女阿郎有摸你胸部，A 女說沒有。我問 有沒有摸下體，她就說有。我問是否只是伸到褲子裡面摸下 體，她說不是，是把手指頭插入下體，還插的很深。時間就 是我請她去拿舊報紙那一次，阿郎有用手插入她的下體。拿 報紙應該是今年（即104 年）5 月份。（104 年6 月29日那 一次，你還有請阿郎來保養？）沒有，我馬上打電話給阿郎 ，叫他不用過來，以後都不用過來。他一開始沒有問原因， 後來又打電話來問原因，我就說你自己做的事你最清楚，他 說他沒有做什麼。（除晾衣服曬衣間那間外，你有無問A 女 ，阿郎還有在哪摸她？）她有說，阿郎會趁我先生在外抽菸 時摸她。她說阿郎叫她去廁所，在廁所裡面阿郎有脫褲子， 要求A 女幫他口交，但A 女說她不要等語（見他字卷第5 至 8 頁）。B 女於原審審理時仍為大致相同之證述（見原審卷 第179 至202 頁）。
⒊從A 女在104 年6 月29日得知被告要來保養水族缸而B 女、 C 男都無法在家，A 女就請求B 女不要將其單獨留在家中這 點來看，A 女確實對被告感到畏懼，則A 女指述其先前遭到 被告以手指插入陰道方式性侵乙節，似有幾分可信，即被告 容有很大之犯罪嫌疑。
㈢然而，本案各項證據仍不足以說服本院確信被告有A 女所指 述的行為，分述如下：
⒈關於起訴書所指犯罪時間，證人A 女、B 女均證述被告每次 到府保養之前都會先撥打家中電話確認有人在家，才會到府 保養水族缸（見他字卷第5 、10頁），而被告也如此供述（ 見原審卷第202 頁），經核對被告所填寫之魚缸保養紀錄（ 見他字卷第17至20頁，原本附於雲林地檢署公文袋內）、被 告所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢結果（見 原審卷第119 至131 頁），可知104 年5 、6 月間，被告僅 有前往C 男住處保養水族缸1 次，也就是在104 年5 月7 日 ，前一次保養就是104 年3 月27日（但魚缸保養紀錄誤載為 3 月26日，此有被告供稱：有時候保養紀錄的日期，迷糊會 記錯，應該是以通聯調閱查詢結果為準，見原審卷第255 頁 ），而之後被告就沒有再前往C 男住處保養水族缸，被告就 此也供述：104 年5 月7 日就是最後一次保養等語（見原審 卷第259 頁），則起訴書所指被告犯罪之日期，應係104 年 5 月7 日當日所發生之情事。
⒉A 女於104 年7 月8 日首次接受檢察官訊問時，對於被告趁 A 女拿東西時會亂摸A 女的身體乙節，A 女並沒有具體講明 究竟是哪一天所發生，依A 女所述，有時C 男、B 女都不在 ，被告也會亂摸A 女，是抱住A 女之後，從A 女後面用手指 插進去尿尿的地方，有時只有C 男在、B 女不在，被告也會 趁C 男去外面抽菸時亂摸A 女，甚至曾經在廁所叫A 女親被 告的生殖器，言下之意，A 女指述自己遭到被告亂摸的次數 顯然有很多次，而B 女於偵訊時明白證述A 女並沒有數字跟 量的觀念，A 女不會數，也沒有時間的概念，跟她說上個月 她也搞不清楚等語（見他字卷第8 頁），則A 女雖然於 105 年1 月11日檢察官訊問時，經檢察官誘導詢問「你說甲○○ 於104 年5 、6 月間，有一次趁叫你拿報紙時有摸你胸部及 尿尿的地方，還用手指插入你尿尿的地方？」A 女答「是」 等語（見偵卷第56頁），仍難以確認A 女所指述的哪一部份 情節才是104 年5 月7 日所發生之事。再者，A 女於首次檢 察官訊問時證述：阿郎趁其拿報紙時亂摸其胸部、尿尿的地 方，也會用手指插入等語（見他字卷第9 頁），但A 女於第 2 次檢察官訊問時，針對檢察官問及起訴書所指遭被告以手 指插入陰道的事情時，卻改稱：（你當時為何要去曬衣間？ ）甲○○叫我拿報紙進去等語（見偵卷第56頁），則A 女所 述遭被告以手指插入陰道的時間點，先後有「前往曬衣間拿 報紙」、「拿報紙進去曬衣間」兩種不同的說法，究竟何者 為真？可見A 女之指述並非沒有瑕疵。
⒊B 女於偵訊時，關於104 年5 月份委請A 女去拿舊報紙這次 發生之事情係證述：（拿舊報紙那一次，你看得出來A 女有 無異狀？）看不出來，因為那邊光線較昏暗，且我想說他們 已出來，所以沒特別注意，且A 女也沒跟我說等語（見他字 卷第8 頁），於原審審理時仍證述：（當時被害人走出來之 後，有做什麼事情嗎？）沒有，她就回去洗碗了。（當時被 害人的表情如何？）我沒有注意。（當你第一眼看到你姪女 的時候，你姪女的神情與平常有沒有不一樣？）我還沒有察 覺。（你姪女出來之後，她的穿著與平常有沒有不同？衣服 有沒有凌亂之類的？）怎麼可能會凌亂。我的感覺就是我姪 女去拿報紙出來，怎麼被告會跟著出來，但我沒有注意我姪 女的臉色、衣服。（後來被告回去之後，你姪女還有沒有跟 你說什麼話？）沒有等語（見原審卷第185 至186 頁、第19 1 至192 頁）。但A 女於偵訊時則證述：被告會伸進我褲子 裡面摸我尿尿的地方，也會用手指插入，我會痛但我當下來 不及跟他說。（你有掙扎跟甲○○說不要？）沒有，我因為 害怕，他有叫我不要叫，叫我不要跟家人講等語（見他字卷
第9 頁、偵卷第56頁），於原審審理時亦證稱：（你說他手 伸進去，你會痛，你有沒有跟甲○○說會痛？）沒有。（你 有沒有叫出來？）沒有，我不敢。（你那時候有沒有快哭出 來？）有快要哭出來，但是不敢叫等語（見原審卷第172 頁 ）。A 女倘若在當時有遭到被告以手指插入陰道方式性侵， A 女感覺到痛、痛到快要哭出來，但因為驚嚇、害怕而沒有 叫出來或是說不要，則當A 女與被告先後從曬衣間走向客廳 被B 女看見時，B 女理應可以輕易察覺到A 女臉上有疼痛、 想哭、驚嚇或是害怕等等表情才是，但B 女竟然完全沒有注 意到A 女的表情與平常有何不同。又B 女於偵訊時證述：（ A 女會不會因為害羞不敢告訴你？）除非是她忘記，不然她 跟我很熟，她應該會跟我講，只是她記憶力不好，要用引導 方式喚醒她的回憶等語（見他字卷第9 頁），然而，本案係 直到104 年6 月29日A 女對B 女表示不願意獨自留在家中， 經B 女追問之後，A 女才向B 女講述遭到被告侵害的過程， 再觀諸104 年5 月19日心理師游郁芳為A 女心理輔導而填寫 之晤談紀錄表所載（見偵卷第41頁），A 女當時否認最近有 特別困擾或壓力源事件發生，也就是說，A 女除了在案發當 下沒有顯示出異狀之外，也沒有在案發當天或之後幾天就向 B 女告知本案遭到被告侵害的經過，甚至在104 年5 月19日 接受心理師游郁芳輔導時也表明最近並沒有特別困擾或壓力 源事件發生，直到相隔1 個多月之後，A 女才在104 年6 月 29日向B 女轉告，此與B 女上開證述因B 女與A 女很熟， A 女應該會在遭受被告侵害後，及時或短時間內就向B 女抱怨 的情形不符。另外，關於被告後來為何停手乙節，A 女於偵 訊時證稱：剛好有人下來等語（見偵卷第56頁），A 女於原 審審理時改稱：（後來為什麼會停止？）因為我舅媽當時後 覺得怪怪的，就跑過來問。（你說甲○○有摸你尿尿的地方 ，為什麼甲○○手沒有繼續進行，手就停止了？）因為痛。 （因為痛，甲○○就停止了？）嗯。（但是你以前在檢察官 訊問時，你有講說甲○○停手是因為剛好有人下來，為什麼 你今天講的跟以前講的不一樣？）忘記了。（你之前說剛好 有人下來，但你剛說你舅媽在客廳，那之前講說剛好有人下 來是什麼意思？）就是我舅舅有下來過。（舅舅當天有在嗎 ？當天不是只有舅媽在？）也在，他剛好也在樓上等語（見 原審卷第171 頁），但B 女於原審審理時則證述：（你那天 看到A 女從儲藏室走出來，被告跟著從後面走出來，你覺得 奇怪的那天，舅舅在不在家？）沒有。我可以確定那天我先 生沒有在客廳，他或許會到外面的庭院抽菸。（可不可能是 在2 樓？）沒有，沒有在2 樓，我很肯定，因為那時候是傍
晚吃飽飯的時間，A 女在裡面洗碗，一般他都會在外面抽菸 。（舅舅可不可能是上2 樓去，你沒有注意到？）我敢肯定 ，他不會上2 樓去。（為什麼你敢肯定舅舅不會上2 樓？ ） 因為當時我1 個人在家裡看報紙，我在客廳，A 女在裡面洗 碗，當時舅舅也沒有在裡面，應該是在外面抽菸或是走到園 子裡面這我就不確定等語（見原審卷第196 至198 頁），即 B 女證述C 男在案發當時並沒有在家裡面乙節，也與A 女上 開證述因為被告在侵犯A 女時聽到有人走下來，所以才停手 的情形不吻合。則B 女只是單方面聽聞A 女轉述遭到被告撫 摸、以手指插入陰道之情節，但B 女證述關於案發當時之其 餘細節，仍不足以補強A 女指述內容的真實性。 ⒋雖然B 女於偵訊及原審審理時證述：（A 女的智能障礙情形 ，跟一般人有何不同？她會不會說謊？）會說謊，也會想像 ，我這次也有留意到這個問題，我有請台大心理師跟她談話 ，那個心理師是從之前性侵害之後就有固定在輔導她，談過 之後，心理師有跟我說這次應該不是想像，是事實。當時心 理師說A 女沒有騙我等語（見他字卷第8 頁、原審卷第 195 頁），但自從A 女在前案遭到性侵以後就持續輔導A 女的心 理師游郁芳於原審審理時證述：（A 女舅媽有沒有詢問你， A 女跟你講的是不是真的？）有沒有問我這個問題，我已經 不記得了。（那你還記得當時跟A 女的舅媽講什麼話？）細 節內容我不是很清楚，但是印象中就是有這些對話，A 女就 有說她被摸、性猥褻的這些事情，後來我就告訴舅媽怎麼處 理，至於是不是真的假的那不是我的工作職責，所以我並沒 有詳細的去問說是真的還是假的。（A 女有沒有可能就本案 中虛構故事或產生幻想，而指述本案被告有對其性侵害？ ） 其實我有想過，就是她的舅媽找我的時候，我當時有想過， 但是就我是她的諮商師的立場，我是選擇相信被害人跟我講 的事情，那也是我的工作我要處理的。當下我是沒有過多再 去做這方面的推測，但當時她有清楚跟我說，所以我選擇相 信她。（A 女舅媽說A 女會想像，因為本件A 女曾經受過性 侵害，A 女是否會把以前被性侵的事件去想像成另一個沒有 實際被性侵的事件上？）我不能說完全沒有可能等語（見原 審卷第233 、234 、237 、241 頁）。即證人游郁芳在與 A 女諮商時，乃係站在選擇相信A 女的立場，並沒有特別去判 斷或細問A 女所述是真的或是假的，則B 女證稱證人游郁芳 曾經向B 女表示A 女所為指述應該不是想像，是事實云云， 尚難採信。另一方面，與A 女共同生活在一起的B 女明白證 述A 女會說謊、也會想像，而證人游郁芳也證述本案並無法 排除A 女會將前案遭受性侵的經驗，想像成另一個沒有實際
被性侵的事件上的可能，因此，A 女本案指述被告曾以手指 插入其陰道等情節，應該要有更充分的佐證。
⒌依據公訴人所提出之雲林地檢署102 年度偵字第4524、5266 號起訴書及原審102 年度侵訴字第38號判決書各1 份，與該 案之性侵害案件真實姓名與代號對照表2 紙、受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書1 份所示（見偵卷第73至85頁、第94至10 0 頁），A 女曾在102 年7 月間遭他人以手指插入陰道方式 強制性交，且該次於102 年7 月24日驗傷結果，A 女處女膜 並無新撕裂傷，而本案A 女於104 年7 月7 日驗傷結果，於 4 點及7 點鐘位置有陳舊性處女膜裂傷，同時記載致傷原因 不明，有本案之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份可佐（ 附於雲林地檢署公文袋內），但是，國立臺灣大學醫學院附 設醫院雲林分院105 年1 月11日台大雲分資字第0000000000 號函謂：處女膜裂傷於1 至2 週後，傷口可成為陳舊性，沒 有新鮮裂傷痕跡。104 年7 月7 日驗傷結果無法驗出與 102 年驗出的傷是同一次裂傷或不是同一次裂傷。處女膜檢查結 果為評估是否有性行為的重要依據，但無法做為判斷的唯一 證據等語（見偵卷第62頁），且因任何的外力（包括性交、 騎乘腳踏車姿勢不當、運動或工作傷害、撞擊家具等等）都 可能會造成處女膜裂傷，在前述2 次驗傷長達約2 年的期間 內，A 女很有可能因為種種原因而導致處女膜裂傷，則前述 2 次驗傷結果，仍難以佐證A 女指述被告有以手指插入其陰 道之事。
⒍從本案現場圖1 紙與現場照片10張來看（附於雲林地檢署公 文袋內），被告實施保養工作的水族缸距離A 女拿取舊報紙 的洗衣間、曬衣間之間，不過只有23步的距離而已（該水族 缸放置在客廳角落，所以客廳沙發距離洗衣間、曬衣間也大 約是23步的距離），而B 女於偵訊、原審審理時均證述：案 發當時B 女就在客廳看電視、看報紙等語（見他字卷第6 頁 、原審卷第182 頁），依A 女上開指述被告對A 女強制性交 的情節，被告是趁A 女前往洗衣間、曬衣間拿取舊報紙的時 候，偷偷跟在A 女後方，又突然抓住A 女雙手從後方環抱住 A 女，再以手指伸入A 女褲子內插入A 女陰道，但是，當時 B 女人就在客廳，且當被告表示需要舊報紙時，B 女已經請 A 女幫忙拿了，被告此時如果又跟著去，難保不會讓B 女起 疑，又被告如果是突然從後方抓住A 女雙手、環抱住A 女， A 女理當會遭受驚嚇，則被告如何擔保A 女不會當場尖叫而 驚動B 女呢？被告倘若再以手指插入A 女陰道，讓A 女感到 疼痛，則被告又是如何放心A 女不會哀叫而驚動B 女呢？申 言之，A 女所指述本案遭受被告性侵地點的洗衣間、曬衣間
，距離B 女所在的客廳非常的接近，只要A 女在遭受性侵過 程中稍有反抗或是發出聲音，就極有可能會驚動人就在客廳 的B 女，按照一般人趨吉避凶的想法，被告是否可能會完全 無視B 女的存在，採行如此大膽而容易遭察覺的犯罪模式， 實非無疑。
⒎被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均否認有起訴書 所指之犯行，自無從佐證A 女所為指述（關於被告坦承有不 小心撞到A 女之事，A 女於偵訊或原審審理時卻從未提及； 而關於被告於案發之前曾到○○火車站要載A 女，被告當時 是否有對A 女謊稱是B 女要被告前來載A 女乙節，A 女及被 告雙方各說各話，也無從資以對被告為不利認定），另外， 雖然被告經檢察官囑託法務部調查局於104 年10月6 日實施 測謊鑑定結果，被告對於㈠你有用手指插入A 女的陰道內嗎 ？答：沒有。㈡你曾經將手指插入A 女的陰道內嗎？答：沒 有。均呈不實反應，有法務部調查局測謊鑑定書與相關資料 1 份、鑑定人相關學經歷證明文件影本2 紙在卷可佐（見偵 卷第20至34頁、原審卷第63至64頁）。惟按測謊之鑑驗，係 對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓 練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答時之神經、呼吸、心跳 、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有 無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹 患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂 鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科 學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般 獲得絕對正確之結果，故目前學理與實務界對於測謊報告之 證據能力仍存有重大爭議。從結果在偵查階段雖可作為被告 涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀 上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助 或補強心證之用（最高法院100 年度台上字第1819 號、101 年度台上字第4126號、5510號、6576號判決意旨參照）。而 查，被告患有左側腹股溝疝氣10餘年，於104 年8 月12日因 疝氣發作有至臺大醫院雲林分院就診，因無嵌頓之情形而可 以將疝氣推回腹腔等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲 林分院105 年12月14日台大雲分資字第0000000000號函敘明 暨檢附之被告病歷資料在卷可憑（見本院卷第101 至107 頁 ），而被告在104 年10月6 日測謊受測前，既曾因疝氣宿疾 而至醫院就診，自不能排除其在受測當時有受其習慣性疝氣 發作疼痛，致生理或心理受有影響之可能。從而被告抗辯其 因患有疝氣、身體不適而影響測謊鑑定結果乙節，自非不可 信，則儘管被告在實施測謊前之身心狀況調查表僅對施測人
員表明其有「輕微鼻塞」（見偵卷第24頁反面），然而，被 告是否在施測過程中因為疝氣而有身體不舒服的現象，並非 沒有可能，則該測謊鑑定結果是否可信而足以佐證A 女前開 指述，即非全然無疑。
⒏至於其餘公訴人所引用之證據，本案之性侵害案件減少被害 人重複陳述作業社工員訊前訪視紀錄表（附於雲林地檢署公 文袋內），只是社工員在檢察官訊問A 女之前所為評估，以 決定是否適合進入減述作業流程；性侵害犯罪事件通報表（ 附於雲林地檢署公文袋內）則是心理師游郁芳在得知A 女陳 述遭被告性侵害之事後，依規定通報家暴中心及警察機關的 文件，所載被害經過也是源自於A 女的轉述內容，但A 女的 證述內容已有前述疑問存在；而本案之刑事案件真實姓名與 代號對照表（附於雲林地檢署公文袋內），只是記載A 女、 B 女之真實姓名及年籍資料，故此等文件均無從作為對被告 不利認定之證據。
六、綜上所述，被告確實有些嫌疑，然而，關於被告是否有違反 A 女之意願對A 女強制性交乙節，復有前述諸多事證可以懷 疑。從而，本件依檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指違反A 女 之意願而為強制性交事實之程度，亦無法說服本院確信被告 有犯罪構成事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告有強制性交之犯罪事實。揆諸前揭判例說明，被告被 訴事實既尚屬不能證明，從而原審為被告無罪之諭知，認事 用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不 當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告之犯行，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事妥速審判法第9 條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。