臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第335號
上 訴 人
即 被 告 高鎮岳
選任辯護人 曾錦源律師
林浩傑律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度
侵訴字第48號中華民國105年3月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第1036號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與代號0000-0000號（民國00年0月生，姓名年籍資料 詳卷附對照表，下稱甲女）之祖母為鄰居，其明知甲女為未 滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於 96年5月19日18時許，趁甲女獨自一人在其位於嘉義市○區 ○○街000巷○○○號碼之住處時，自後方抱住甲女，違反 甲女之意願，將甲女之內褲脫至大腿處，不顧甲女表示不可 以，會痛，仍以手指伸進甲女陰道，並致甲女右側陰道口外 右上方受有約0.40.3cm淺層破皮，左側陰道口內上方約0. 40.3cm淺層破皮等傷害（所涉傷害部分未據告訴），以此 方式對甲女強制性交1次得逞。嗣於同日18時30分許，經甲 女之母代號0000-0000甲號（姓名年籍詳卷附對照表，下稱 甲1）替甲女洗澡之際，甲女直說性器很痛很痛，由甲1詢問 下，甲女始說出上情。
二、案經本院告發臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資 訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。是本件判決 關於被害人甲女、甲女之母即甲1、甲女之父（姓名年籍資 料詳卷，下稱甲2）、甲女之祖母（姓名年籍資料詳卷，下 稱甲3）及甲女之表哥代號0000-0000B號（姓名年籍詳卷附 對照表，下稱乙）等人之姓名、年籍、住所等資訊，依上開 規定均分別以代號稱之，不予揭露足資識別被害人之相關資 訊，附此敘明。
二、本件案發後，證人即被害人甲女之母甲1對蕭○○提出告訴 ，經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查後對蕭○○起訴，經原審以96年度訴字第778
號判處蕭○○有期徒刑7年10月，嗣經本院以97年度上訴字 第939號改判蕭○○無罪，經最高法院以99年度台上字第658 2號撤銷發回，本院以99年度上更（一）字第939號，仍判處 蕭○○無罪，最高法院以102年度台上字第654號再度撤銷發 回，經本院以102年度重侵上更（二）字第19號，再度判處 蕭○○無罪，最高法院以102年度台上字第3776號第三度發 回更審，仍經本院以102年度重侵上更（三）字第57號判處 蕭○○無罪確定（下稱蕭案），合先敘明。
三、證據能力之判斷：
㈠被告於蕭案中一審97年3月19日審理、二審97年12月30日審 理時以證人身分具結所為之證言，有證據能力： ⒈證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關 係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條 定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘 默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前 之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第181條情形 而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186條第2項 ，增訂法院或檢察官於「證人有第181條之情形者，應告 以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自 入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰 鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規 定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或 檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條 第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、 第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必 須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有 瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力 ，應分別情形以觀：⑴其於被告本人之案件，應認屬因違 背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所 定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證 據證明力之問題；⑵至若該證人因此成為「被告」追訴之 對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於 不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被 告）不得作為證據（最高法院96年度台上字第1043號判決 意旨參照）。
⒉被告及辯護人固主張被告於蕭案中所為之供述，係被告以 證人之身分所為不利於己之證據，不具證據能力等語（見 本院卷第333頁），惟查，被告在蕭案中，於一審97年3月 19日審理、二審97年12月30日審理時，均經審判長諭知如 因其陳述致自己受刑事追訴或處罰之虞者，得拒絕證言，
被告具結後，以證人身分為陳述，此有審判筆錄2份在卷 可查【（見96年度訴字第778號卷（下稱蕭案訴778號卷） ，卷一第122-133頁；97年度上訴字第939號卷（下稱蕭案 上訴卷），第120-124頁】，是其於上開審理時所為之陳 述，有證據能力。雖被告於原審準備程序時供稱：之前法 官有說我可以不回答對我不利的部分，我當時有問說可不 可以不回答，因為我覺得問的問題侵犯到我的隱私，但法 官還是說我要回答，後來為了要早日釐清案情，我都是有 問必答，因為太久了，我也不知道是在哪一審問哪個問題 的時候，我有問法官我可不可以不要回答等語（見原審卷 一第124-125頁），被告僅泛稱其係因問題侵犯隱私，而 詢問法官是否能夠不回答，並未稱該問題之答案係對其不 利，且並未具體指陳係於哪一次作證時所為，即難遽認上 開二次證述有何違反法律規定，而有不得作為證據之情形 。
⒊至被告在蕭案偵訊時，以證人身分所為之陳述【見臺灣嘉 義地方法院檢察署96年度偵字第4459號卷（下稱蕭案偵查 卷）第13、14頁】，以及被告在蕭案一審97年6月11日訊 問時所為之陳述（見蕭案訴778號卷二第19-21頁，另按： 原審法院該次訊問雖以證人身分傳喚其到場，惟未命其具 結）；其於蕭案二審97年10月7日審理時所為之證述（見 蕭案上訴卷第70-72頁）、更一審99年12月29日審理時所 為之證述【見本院99年度上更（一）字第239號（下稱蕭 案上更一卷），第72-79頁】，均未告知其因陳述致自己 受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之情形下所為之陳述或 證述，是被告於上開3次所為對自己不利之陳述或證述， 係違反刑事訴訟法第181條規定，與不自證己罪原則及法 定正當程序違背，應認無證據能力，惟仍能作為彈劾證據 之用。
㈡證人甲女於蕭案96年5月20日第一次警詢時之陳述，與原審 勘驗筆錄相符部分，有證據能力：
⒈按被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信 之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述。二、到庭後因身 心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述。三 、依第15條之1之受詢問者。性侵害犯罪防治法第17條定 有明文，此為刑事訴訟法有關傳聞法則之特別規定。又按 司法警察官、司法警察於詢問證人時，如予以錄音或錄影 ，非法所不許。倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者
，宜參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之相同法理， 對該不符部分之筆錄，排除其證據能力（最高法院102年 度台上字第3776號判決意旨參照）。
⒉被告及辯護人固主張被害人即證人甲女於警詢時之陳述， 為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語（見本 院卷第333頁），惟查，原審依檢察官之聲請，傳喚被害 人甲女於105年1月28日到庭作證，經合法送達。惟證人甲 1、證人即被害人父親甲2先以書狀表示被害人於蕭案已多 次到庭作證，先前作證均迫使被害人再次回憶過往，至每 次出庭後夜晚惡夢連連，需接受心理輔導治療，況其日前 經醫師診斷罹患「選擇性不語症」，顯係其因遭受性侵害 後，加上陸續出庭訊問後，精神上無法承受如此壓力所致 ，如再到庭作證，恐會加深其病情，被害人之後即未出庭 等情，有刑事陳述意見狀（一）及所附戴德森醫療財團法 人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）診斷證明書各 1份在卷足參（見原審卷一第202、250-252頁），且證人 即被害人母親甲1於原審審理時證稱：案發前甲女講話跟 她妹妹差不多，案發後話越來越少，本來以為她個性內向 ，到了小學四年級時，老師說她不講話，國小六年級時老 師提醒我要帶她去醫院檢查，我帶去陽明醫院跟天主教聖 馬爾定醫院看，兩個醫師都確定甲女罹患選擇性不語症， 他們說沒有辦法治療，所以我們去嘉義基督教醫院，醫師 說案發很久了，事情會沉澱在很底下，她現在是在學校做 輔導。她在學校、安親班上都沒有與老師、同學溝通過， 連一句話都不講，老師問她，她只會點頭、搖頭而已，連 英文口試都無法考，必須回家用LINE錄音給老師，但老師 也只聽的到氣音，聽不到聲音，心理輔導師都是用筆跟她 溝通，還沒有聽過她的聲音，去親戚家雖然會講話，但是 講話都很小聲，我帶她去家樂福買東西，問她要買什麼， 她也都不講。她在熟悉的地方都無法表達，來法院應該不 會講話，根本就沒有作用，我認為她是因被性侵害，身心 受到創傷，在法庭無法陳述，且以前該問該講的都已經講 過了，沒有必要再讓她回想以前不愉快的事等語（見原審 卷二第14、21頁背面-22頁背面）；證人甲2於原審審理時 亦證稱：甲女現在還在做心理輔導，也沒辦法到庭，一直 要她到庭會造成更大的傷害等語（見原審卷二第63頁背面 ）；以及證人即嘉義基督教醫院臨床心理師姚秀靜於偵訊 時亦證稱：因嘉義市社會處轉介，我於96年起對甲女進行 輔導，當時甲女只有4、5歲，現在甲女已經10幾歲了，她 先前出庭指認加害者，回家就會做惡夢，只要出庭作證，
對她的情緒都會有非常大的影響，所以我認為不適合再讓 其作證等語（見偵查卷第56頁）；本院依被告之聲請，傳 喚被害人甲女於105年8月3日到庭作證，經合法送達。惟 甲女及其父甲2、母甲1復於105年7月25日提出刑事陳述意 見狀（一）表示被害人於蕭案已多次到庭作證，已因本案 致罹患嚴重精神病症（選擇性不語症），不適合再出庭作 證等情，有該狀及所附嘉義基督教醫院診斷證明書各1份 在卷足參（見本院卷第235-241頁），綜核上開事證，堪 認被害人甲女確實有因性侵害，致身心創傷而無法陳述之 情形，顯與性侵害犯罪防治法第17條第1款之情形相符。 ⒊原審當庭勘驗甲女於蕭案96年5月20日第一次警詢時陳述 之錄影光碟，警詢過程中，由證人甲1抱著被害人，員警 坐在對面進行詢問，社工於詢問後不久進入詢問室，員警 、證人甲1與社工對被害人說話時，語氣均平和，並無加 重口氣、威脅等情形，對話內容詳如譯文所示乙節，有原 審勘驗筆錄及錄影光碟譯文各1份、警詢錄影光碟翻拍照 片12張在卷足憑（見原審卷一第210-249頁），且被害人 於該次警詢時，對於其遭性侵時之過程（包括其進入屋內 、門遭關上、被抱起、透過門上的洞看外面，以及證人乙 如何進入屋內、之後如何離開等）、加害者之特徵（有戴 眼鏡、頭髮短短的、胖胖的）與加害者「樹底下的阿伯」 即為「拜拜阿伯」之陳述，與其在蕭案一審審理、更一審 審理時（見蕭案訴778號卷一第94-103、191-193頁；蕭案 上更一卷第122頁背面）等陳述不符，然被害人於警詢時 ，距案發時不到24小時，記憶自較深刻，且其為上開證述 時，並未見有何不當詢問或被誤導之情事，亦有上開勘驗 筆錄與錄影光碟譯文各1份附卷可證（見原審卷一第210-2 43頁），堪認被害人甲女於警詢時之上開證述，具有可信 之特別情況，且已無法再從被害人處取得相同之陳述內容 ，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪 事實存否所必要，應認有證據能力。又觀諸上開錄影光碟 譯文內容（見原審卷一第211-243頁），可見被害人此次 警詢筆錄之記載顯然缺漏甚多，依上開最高法院判決意旨 及刑事訴訟法100條之1第2項規定之法理，就該不符部分 之筆錄，排除其證據能力，而依直接審理主義之刑事訴訟 法原理原則觀之，錄影（音）光碟以電腦數位方式紀錄被 害人陳述內容再予播放重現，較諸詢問人於聽聞被害人陳 述後，再整理轉成文字謄出筆錄之證據方法，更為接近原 始證據，是依直接審理原則，被害人之陳述內容，當以原 審勘驗時逐字筆錄為準，警詢筆錄有所缺漏而與勘驗筆錄
不符部分，當不能作為證據。
⒋至被害人甲女於蕭案96年5月20日第二次警詢時之陳述部 分，被害人甲女之警詢筆錄雖紀載「我有看到『樹旁邊裡 的阿伯』，現在警察局（後湖派出所）內」、「是蕭○○ 『樹旁邊門裡的阿伯』用手指摸我屁股及尿尿地方」、「 警方提供之犯罪嫌疑人指認卡，其中編號第6號之男子， 就是對我實施性侵害之男子無誤（當場電腦六張相片指認 ，照相存證）」等語（見嘉市警二偵字第0960027403號卷 ，下稱蕭案警403號卷，第9-10頁），惟經蕭案更二審受 命法官當庭勘驗該次錄音檔案，過程中全程均僅有員警之 聲音，並無被害人之聲音，且無錄影畫面，此有勘驗筆錄 1份附卷可佐【見102年度重侵上更（二）字第19號卷（下 稱蕭案上更二卷），第85頁背面】，是無從依錄音內容了 解被害人甲女此次之客觀外部情況及其所述實際內容，上 開警詢筆錄即難認具性侵害犯罪防治法第17條「具有可信 之特別情況」，亦不符該條傳聞例外之規定，應認無證據 能力。
㈢證人乙於蕭案96年5月21日警詢時之陳述，有證據能力： ⒈被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之 陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環 境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取 代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號 判決意旨參照）。又刑事訴訟法第100條之1、第100條之2 準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官 於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時 ，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之 合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量， 課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規 定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音 ，則無裁量餘地；並於第100條之1第2項（第100條之2準 用之）規定筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者， 對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其 證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判 期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記 載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日
應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定；另於第19 6條之1第一項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形 時，得詢問證人，惟第2項規定所逐一列明準用之有關條 文，其中第100條之1及第100之2並未在準用之列。本法對 於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，然於檢 察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時， 則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以 ，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證 人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。倘遇有筆錄 與錄音、錄影之內容不相符者，固宜參照刑事訴訟法第10 0條之1第2項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排 除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人，或司法警 察官、司法警察於詢問證人時，未全程連續錄音或錄影， 即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其無 證據能力（最高法院102年度台上字第3776號判決意旨參 照）。
⒉被告及辯護人固主張證人即被害人之表哥乙於蕭案警詢時 之證述，無證據能力等語（見本院卷第333頁），惟查， 證人乙對於其在案發時之所見及所為，於蕭案96年5月21 日警詢時，證稱有在案發時聽到被害人哭聲，就從阿伯樹 下的門打開，有看到阿伯抱著被害人，把手放在被害人尿 尿的地方，阿伯看到其，就把被害人放開等語（見蕭案警 403號卷第16頁），與其在蕭案一審審理時證述有看到阿 伯將被害人從證人蕭○○家後門拉進去等語（見蕭案訴77 8號卷一第191頁），及蕭案更一審審理時證稱有看到被害 人被人從證人蕭○○家抱進去，其並沒有進去等語（見蕭 案上更一卷第121頁背面-122頁）不符，且為證明犯罪事 實存否所必要。再者，證人乙為00年00月生，有個人戶籍 資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可查（見原審卷一第 183頁），於警詢時為未滿6歲之兒童，參以證人甲1於原 審審理時證稱：乙有輕度智能障礙，現在唸特教班等語（ 見原審卷二第34頁背面），是證人乙因其年紀、智能狀況 ，其記憶力顯較常人為低。惟其前往警詢製作筆錄之日期 ，相隔案發時僅隔2日，其記憶理應較其嗣後於法院審理 時為清晰，且證人即製作證人乙警詢筆錄之員警李海峽於 原審審理時證稱：就案發事實經過的部分，乙有這樣講， 我才會這樣記等語（見原審卷一第173頁），是證人乙於 警詢時之上開證述，受外界影響程度低，其於警詢時之上 開陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事 實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相
同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的 ，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。至於卷 內雖無證人乙警詢錄音、錄影檔案，而於蕭案更二審時， 由本院函詢移送之嘉義市政府警察局第二分局，該分局表 示並無相關錄音、或錄影帶可以提供，此有該局102年4月 11日嘉市警二偵字第1020004077號函1份附卷足稽（見蕭 案上更二卷第62頁），惟刑事訴訟法並無司法警察官、司 法警察詢問證人時，必須錄音或錄影之規定，是不能僅因 本件卷內並無證人乙於警詢時之錄音、錄影帶或檔案留存 ，即遽認證人乙於警詢時所為之前開證述無證據能力，應 予敘明。
㈣本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除被告在蕭案之證述 、甲女及乙於蕭案警詢時之陳述之證據能力認定已如前述外 ，就其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯 護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見 後，均表示同意作為證據（見本院卷第111-117頁、第333頁 ），且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證 據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述 ，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執 其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據 能力之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固供承其開設神壇並主持之，案發時甲女有到其住 處，以及被告與其太太在本件發生前業已離婚，其於原審10 5年3月10日所述抱甲女之原因、戴眼鏡時間、當時甲女跟誰 一起掃龍眼樹樹葉、甲女比較少叫你拜拜阿伯、所述抱被害 人有無接觸到被害人內褲、被告工作等敘述均實在等情不諱 （見本院卷第110、111、354頁），惟矢口否認有何強制性 交犯行，辯稱：伊是冤枉的，事情不是伊做的；內政部刑事 警察局（下稱刑事警察局）之鑑驗程序顯有疑義；如果甲女 被蕭○○強抱住大哭，其太太黃○○可能誤認係其子女爭吵 、哭鬧，且甲女說有一個姐姐看到對壞阿伯說不行，壞阿伯 就對那個姐姐生氣，然被告之女兒都已長大外出工作，甲女 口中的姐姐絕非被告女兒；甲女、乙於警詢、偵訊、歷次審 理中均指證證人蕭○○係加害人云云；其辯護人則辯以：被 害人當日有前往被告住處上廁所，被害人內褲上的精液，應 該是被害人上廁所時所沾到；甲女是遭手指插入陰道性侵， 並非陰莖插入，不會有射精的問題，甲女描述遭害過程中， 亦未提到加害者有將褲子脫掉，掏出生殖器射精等情節，故
雖甲女內褲內有採到被告的精斑，然此與甲女遭手指性侵之 情形不具關聯性，無法證明是被告所為等語。經查： ㈠被害人甲女於96年5月19日18時許，遭1名男子在房屋內以手 指伸進陰道之方式，對其強制性交乙節，業經被害人甲女於 蕭案警詢、一審審理時、證人乙於蕭案警詢時、證人甲1於 蕭案警詢、偵訊、更三審審理、原審審理時、證人甲2於原 審審理時證述明確【見蕭案警403號卷第13、16頁；蕭案偵 4459號卷第12頁；蕭案訴778號卷一第93、113、115頁；本 院102年度重侵上更（三）字第57號卷（下稱蕭案上更三卷 ），第71-74頁；原審卷一第218頁背面-220頁；原審卷二第 13頁背面、16頁背面、30頁背面、59頁背面】，並有嘉義基 督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（檢出右側陰道口 外右上方約0.40.3cm淺層破皮，左側陰道口內上方約0.4 0.3 cm淺層破皮，有血跡）、97年1月30日嘉基醫字第000 000000號函及所附病歷資料、心理治療證明書、性侵害案件 訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表各1份在卷可憑（ 見偵查卷第79頁；蕭案訴778號卷一第70頁；原審卷一第27 頁背面- 33、86頁），是此部分之事實應可認定。 ㈡本案被害人甲女於96年5月19日18時許，遭以上述方式強制 性交之加害人係被告，而加害地點係被告位於嘉義市○區○ ○街000巷○○○號碼之住處（下稱被告住處）內： ⒈被害人甲女於蕭案96年5月20日第一次警詢時為如附表一 「被害人甲女陳述」欄之陳述（以原審勘驗逐字筆錄為準 ，理由詳前），依其上開陳述足以認定如附表一「證明之 事實」欄之事實，經與被害人甲女嗣於蕭案一審時證稱： 「（問：壞阿伯的頭髮多不多？）搖頭，後回答很少」、 「（問：有無光禿禿的？）有」、「（問：哪裡光禿禿的 ？）頭後面」、「（問：你所說後面光禿禿就是指頭後面 沒有長頭髮的？）對」、「（問：壞阿伯胖胖的還是瘦瘦 的？）胖胖的」、「（問：拜拜的阿伯與壞阿伯是否是同 一個人？）（點頭）等語」（見蕭案訴778號卷一第97-98 、101頁），上訴審審理時證稱：我離開壞阿伯家裡時， 就直接回到阿嬤家等語（見蕭案上訴卷第125頁）相核， 被害人甲女於蕭案審理時證稱加害者係有禿頭、身材較胖 ，拜拜阿伯與加害者是同一人，且其自加害者住處離開後 就沒有再去鄰近之他人家中，與其於警詢時之陳述中如附 表一編號３、４、７所述情節大致相符。且被害人甲女於 訊前訪視時，敘述其認識該名加害者，「阿伯」將其抱起 來，放在桌上，用手指插入尿尿的地方弄得很痛，亦有96 年5月20日嘉義市性侵害案件訊前訪視記錄表1份附卷可證
（見偵查卷第79頁），亦足認被害人甲女上開證述，有相 當程度之憑信性。
⒉又證人乙於蕭案警詢時證稱：我有聽到甲女的哭聲，就從 阿伯樹下的門打開，有看到阿伯抱著甲女，把手放在甲女 尿尿的地方，當時阿伯看到我之後，就把甲女放開等語（ 見蕭案警403號卷第15-16頁）；於蕭案一審審理時證稱： 壞阿伯有戴眼鏡，我有進去壞阿伯家裡，有看到壞阿伯家 有桌子、椅子，有看到壞阿伯家裡有魚缸，沒有玩具，沒 有很大的玩具房子，阿伯摸甲女的時候是坐著抱著甲女， 我以前有去過壞阿伯的家裡，是拜拜的阿伯帶我去的，我 去拜拜阿伯家玩，甲女以前有去過拜拜阿伯家，是我帶他 去的，壞阿伯就是拜拜的阿伯，拜拜阿伯家旁邊有一棵樹 等語（見蕭案訴778號卷一第105-110頁），是依其所述， 其係聽到哭聲才開啟加害者家的門，有看到被害人甲女遭 性侵過程，且加害者有戴眼鏡，其之前曾到過加害者住處 ，加害者就是「拜拜阿伯」，核與被害人警詢時之陳述中 如附表一編號６所述加害者見乙進入住處始停止侵害行為 情節大致相符，且與編號３所述稱呼加害者方式、編號４ 所述加害者戴眼鏡之特徵、編號５所述加害者抱著被害人 甲女相符。
⒊證人即被害人甲女之母甲1於蕭案一審審理時證稱：甲女 說是樹底下旁邊那個門的阿伯摸她尿尿的地方，那棵樹剛 好在蕭○○家後門與被告家的中間，樹葉的範圍應該會蓋 過被告家的屋頂，小孩子經常跑去被告家吃東西，也會跟 被告玩，被告從事神明壇工作，甲女平常稱呼被告拜拜阿 伯等語（見蕭案訴778號卷一第113-114、117-122頁）； 於蕭案更一審審理時證稱：96年5月19日那天晚上，因為 甲女沒有在家，而她有空會去被告家玩，我就去被告家看 她有沒有在那邊，甲女靜靜的坐在被告家椅子上看電視， 臉臭臭，我就把她帶回來了等語（見蕭案上更一卷第79頁 背面、82頁），於原審審理時證稱：案發前有一棵龍眼樹 ，是我家的，那棵樹就在蕭○○家跟丙○○家的中間。案 發當天甲女跟她妹妹、乙在巷口玩，後來我四處找不到甲 女，就去丙○○家，當時甲女表情看起來有哭過，很木訥 ，很不高興的樣子，我就帶甲女回來；依甲女案發前的個 性，不會因為陌生人家的門是開著的就走進去，甲女可以 自己開門進去的是被告的家，小孩子平常就會在被告家玩 ，玩累了也會去他家看電視吃糖果，通常小孩子找不到都 是去他家找，我認識被告的時候，被告一直都有戴眼鏡。 甲女在警局做筆錄時有提到阿伯抱著她從洞看外面，後來
被告有講到他曾經把甲女抱起來從鷹眼看外面，我有聯想 是不是被告把她抱起來的，從甲女警詢筆錄看起來她是進 入被告家等語（見原審卷二第16頁背面、18-19、24頁背 面-25頁、28、31-32頁），其證稱其於案發當日有前往被 告住處將被害人甲女帶回，且被害人、乙均稱呼被告為「 拜拜阿伯」等情，與被害人警詢時之陳述中如附表一編號 ７所述由證人甲1前往加害者住處將其帶回之情節大致相 符，且依其所述，核與編號３所述稱呼加害者方式、編號 ４所述加害者戴眼鏡之特徵相符。
⒋被告於原審審理時，亦自承其有戴眼鏡，龍眼樹離其住處 較近，被害人於案發前時常去其住處，案發當天被害人有 自行前往其住處，門後來關上，其有將被害人抱起來，讓 被害人坐在其手臂上，透過鷹眼看外面，之後被害人在客 廳看電視，證人甲1就前來叫她回去吃飯，證人乙那天也 有前往其住處，被害人之前就會獨自一人跑到其住處等語 （見原審卷二第117-123頁），於本院並自承其家中開設 神壇並主持之，其有二個女兒及一個兒子等語（見本院卷 第110頁）；又被告於蕭案一審審理時，證稱：我從事收 驚、安神位工作，甲女平常稱呼我阿伯，偶而會叫我拜拜 的阿伯，乙也會稱呼我拜拜的阿伯等語（見蕭案訴778號 卷一第126頁），而證人甲1於蕭案一審時亦證稱：甲女平 常都稱呼被告為拜拜阿伯等語（見蕭案訴778號卷一第118 頁），是被告嗣後於原審及本院審理時翻供改稱被害人不 曾稱呼其為拜拜阿伯云云，即非事實，不足採信。經核被 告所承上情與被害人甲女警詢時之陳述中如附表一編號７ 所述由證人甲1前往加害者住處將其帶回之情節大致相符 ，且與編號３所述稱呼加害者方式、與編號４所述加害者 戴眼鏡之特徵、編號５所述加害者抱著被害人甲女、編號 ６所述證人乙有至被告住處之情相符。
⒌證人甲1於歷次證述，及證人甲2於原審審理時，雖均證稱 犯人即是證人蕭○○（見蕭案警403號卷第13頁；蕭案偵 4459號卷第12頁；蕭案訴778號卷一第113-122頁；卷二第 37頁；蕭案上訴卷第69頁；蕭案上更一卷第83、121頁背 面；偵查卷第48頁；原審卷二第14-34、58-74頁），惟查 ：證人甲1於原審審理時證稱：甲女每次出庭看到蕭○○ ，回去都是做惡夢大吼大叫，得作心理輔導，我曾經問心 理師姚秀靜，她說甲女講的事情、時間都前後矛盾，小孩 子還小，講的事情一定前後矛盾，表達沒那麼清楚，像她 指認人、照片是最準確的，反正從頭到尾，甲女都是指認 蕭忠修，這不會做假，我只相信甲女說的話，案發後曾經
有一次，甲女妹妹跟我說甲女在蕭○○家後門看到他，她 說姐姐很害怕，之後甲2用鐵板把蕭○○家後門封起來， 甲女事後有跟我說她不會再害怕，且假設這件事是被告做 的，甲女跟甲2無所不談，甲女多多少少會講出來等語（ 見原審卷二第15頁背面、17-18、20頁背面、22頁背面、 27頁背面、32頁背面、34頁背面）；證人甲2於原審審理 時證稱：因為甲女案發當天有指認，所以我就認定加害者 是住在蕭○○家的人，我覺得甲女在當時年紀，沒有辦法 講出加害者明顯的特徵，我有確認，甲女在派出所時，警 察問她是不是蕭○○，她點頭說是，且我們非常相信心理 師講的等語（見原審卷二第63、67、73頁），是渠等係憑 被害人歷次所指認，以及心理師對渠等陳述被害人於心理 治療時所述，被害人見到證人蕭○○會懼怕、歷次開庭後 做惡夢等情節，認定犯人為證人蕭○○。惟被害人甲女前 開指認及所述均有瑕疵（詳如後述），其於見到證人蕭○ ○會懼怕、開庭後做惡夢等情節，亦可能因遭誘導後錯誤 認定犯人為證人蕭○○並深植於心所致。再者，對於被害 人於派出所所指認之6張照片，證人甲1於本件原審審理時 證稱：這6張照片，要我指認哪一個跟被告年紀、臉型最 像，我會指認2號，因為2號有戴眼鏡，頭髮比較禿，這是 依我判斷，我不會認人等語（見原審卷二第23頁背面-24 頁）；證人甲2於原審審理時證稱：這6張照片，我覺得1 號比較像被告等語（見原審卷二第68頁背面），惟證人李 海峽於原審審理時證稱：1號臉型比較像蕭○○，但年紀 差很多等語（見原審卷一第167頁），證人甲1、甲2於指 認之6張照片中以證人蕭○○與被告之體型、臉型均較相 近之下，仍指其他照片，顯有維護被告之嫌。且渠等於被 害人案發當天指認後，即遭誤導而主觀認定犯人一定是證 人蕭○○，證人甲1並於被害人在婦幼隊警詢時不斷暗示 、誘導被害人更正並做出對證人蕭○○不利之回答，渠等 亦從未向偵辦員警、檢察官提及被害人常進出被告住處， 案發當晚係證人甲1前往被告住處將被害人帶走等情節， 對於被告不利之證據，渠等均試圖合理化以排除其涉案可 能（詳如後述），更足認渠等刻意偏袒被告，無從依渠等 前開證述，而認犯人係證人蕭○○。
⒍又證人即被害人之祖母甲3固於本院結證稱：伊有去問證 人蕭○○有無性侵甲女，他說「我哪會認，認了罪很重的 」，可惜伊不會錄音；案發當天下午，伊看到乙很緊張的 先自證人蕭○○家中跑出來，甲女接著跑出來，甲女再跑 去被告家中，乙跑去跟伊用手比證人蕭○○戳甲女褲子拉
鍊位置，伊跟乙說怎麼亂講等語（見本院卷第163-168頁 ），經核證人甲3上開證詞顯然與甲女、乙、甲1之證言及 被告上開供詞均大相逕庭，已無可採，且證人蕭○○於蕭 案中自始至終均未曾承認性侵犯行，實無私下向被害人甲 女之祖母承認之理，況本件案發迄甲3於105年6月1日到本 院作證，相隔逾9年，若證人甲3確實有看到被害人甲女及 證人乙○自證人蕭○○家中跑出來，且乙向其告狀甲女遭 證人蕭忠修侵犯，豈有不在蕭案偵審過程向檢察官陳明而 擔任證人之理，是證人甲3上開證述，核與事實及情理相 悖，應無可採。
⒎又被害人甲女於案發當晚，經醫院人員採證檢體後，送刑 事警察局鑑定，於被害人陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢 測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞， 經抽取DN甲檢測，人類DN甲及男性Y染色體DN甲定量結果 ，為男女DN甲混合，男性DN甲含量比例偏低，未進行染色 體DN甲- STR型別檢測；另進行男性Y染色體DN甲-STR型別 檢測，未檢出型別。內褲斑跡DN甲-STR型別檢驗結果為混 合型，不排除混有被害人與被告DN甲-STR型別，排除被害 人型別之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別 來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.00×10之18次