臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第1011號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 0000-000000A（真實姓名年籍及住所均詳卷）
選任辯護人 楊淑惠 律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法院
一０四年度侵訴緝字第五號中華民國一０五年九月十二日第一審
判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第七
八七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告即代號為0000-000000A號之男子（真實 姓名年籍及住址均詳卷，以下簡稱為Ａ男）係代號為0000－ 000000號女子（真實姓名年籍及住址均詳卷，以下簡稱為甲 ○）之父親，二人因而具有家庭暴力防治法第三條第三款所 定之家庭成員關係。詎被告Ａ男竟於下列時地為下列行為， 即：
㈠被告Ａ男於民國九十二年間某日（即被害人甲○就讀幼稚園 時，年約五歲），在臺南市○○區○○路住處，利用被害人 甲○年幼及被害人甲○因遭父親長期家暴下所生對被告Ａ男 之畏懼，違反被害人甲○意願，將性器插入被害人甲○口腔 中而為性交行為。
㈡被告Ａ男於民國九十八年至民國九十九年間（即被害人甲○ 就讀國中一、二年級時，年約十二歲），在臺南市○○區○ ○路住處，某日早上六、七時許，至被害人甲○房間，利用 被害人甲○年幼及被害人甲○因遭父親長期家暴下所生對被 告Ａ男之畏懼，違反被害人甲○意願，以手撫摸被害人甲○ 胸部，並以手指插入被害人甲○性器而為性交之行為；又於 另一假日早上六、七時許，利用被害人甲○之弟妹外出購買 早餐之機會，亦係利用上述不對等之權勢關係，將性器插入 被害人甲○性器而為性交之行為，嗣因甲○之弟妹返家，始 停止。
㈢因認被告Ａ男涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款對未滿 十四歲之女子為強制性交罪之罪嫌，並屬家庭暴力防治法所 稱之家庭暴力罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十 條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不
僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百 零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第 二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述， 既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪之諭知，則就本判 決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須 於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三 十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判 例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告Ａ男涉犯上開加重強制性交等犯行，係 以被害人甲○之指訴為主要依據，此外並有臺南市政府家庭 暴力暨性侵害防治中心中華民國103年4月24日南家防字第10 000000000 號函一紙及檢送之個案匯總報告一份等證據資料 在卷可稽。惟訊據被告Ａ男則堅決否認有上開犯行，辯稱： 伊並未對被害人甲○為性侵之行為，被害人甲○有說謊之情 形，伊因毆打被害人甲○，被害人甲○可能因此而基於報復 之心理指控伊涉犯上開犯行等語；另辯護意旨則以被害人甲 ○係因不服被告嚴格之管教，且不滿被告拿走其金錢，因而 心生不平而為不實之指控，且其指訴遭被告性侵之情節，亦 與常情有違而不足採，另被害人甲○罹患創傷後壓力症候群 之原因，並非因遭性侵害之單一原因所引起，自難因被害人 甲○罹患創傷後壓力症候群即推斷被告確有涉犯本件犯行等 語為被告辯護。茲查：
１、被害人甲○於警偵訊中固指稱「（問：妳於何時？何地？ 如何遭妳父親性侵，請詳述之。）答：自我幼年（約幼稚
園，詳細時間已不記得）時，在我戶籍地，我父親即對我 有性侵行為，當時我約幼稚園大班（大約是民國92年）， 某天晚上我父親在看電視，我睡著後（我與父親同睡一房 ，至餘尚有何人同睡，因當時年紀小，時間久遠已不復記 得），父親將我叫醒，說要讓我吃藥，他要我含他的性器 官，並對我說藥藥出來後不要吞下，要到廁所吐出來後， 當時我感覺父親下體有噴一些東西在我口腔內，那味道很 噁心，父親帶我到廁所將之吐出來後漱口，我告訴父親那 味道很噁心，父親未理會我，我就回房間睡覺了」、「我 國中一年級至國中二年級期間（約98年至99年間），我父 親多次趁我睡著撫摸我胸部及下體，我國中時我全家住在 我姑姑提供的房子，我與弟弟同睡一房，我房間內有電腦 ，我父親常會在早晨約六至七時許藉口要用電腦而到我房 內，當我弟妹被吵醒而要玩電腦時，我父親就藉口要睡覺 而躺到我身旁，以棉被蓋住身體，動手撫摸我胸部及下體 並用手指插入陰道內」、「有一次（詳細日期已忘記）假 日早上約六至七時許，我弟妹出去買早餐，我父親到我房 間，他躺在我身邊，以棉被蓋住身體，他先摸我胸部及下 體，後來他脫下我的內褲，他壓在我身上，在我耳邊說這 都是我生母的錯，要怪就要怪她，我感覺他以性器官要插 入我陰道內，當時我感覺很痛，不久我聽到我弟妹回家的 聲音，我父親才作罷」、「（問：妳父親對妳猥褻及性侵 時，妳有無反抗或呼救？妳心中是否會感到恐懼？）答； 我當時心中感到很恐懼我不敢叫，因為我知道叫也沒有用 ，我會裝睡，利用睡覺時翻身動作來擋住他的行為，也希 望他會因我的動作而住手離去」、「（問：妳父親猥褻、 性侵妳的最後一次時間是何時、地？）答：在我國中一年 級至國中二年級期間（約98年至99年間），正確日期我不 記得，但我很確定那時的住所是在台南市○○區姑姑提供 的房子」（以上見警卷第4頁至第6頁筆錄及原審卷第㈡宗 第179頁至第192頁勘驗筆錄）、「（問：何時Ａ男第一次 對你性侵害？）答：大概我幼稚園大班時，詳細時間我不 記得，地點在我現在的戶籍地，我晚上睡覺時，Ａ男在看 Ａ片，就把我搖醒，說要餵我吃藥，當時他說什麼我就相 信，他就叫我幫他把他的生殖器含住，他生殖器最後就有 射精在我嘴巴裡，他快要出來時，叫我不要吞下去，在我 嘴巴中射出來後，叫我去廁所吐掉，幼稚園時我印象中就 是這次」、「（問：之後Ａ男是否還有對你進行性侵害？ ）答：還有我國中國一至國二時，在別的租屋處，當時電 腦放在我與弟妹一起睡覺的房間內，Ａ男就假借要玩電腦
就進入房間，玩一玩後就故意睡到我身邊，對我不禮貌， 他摸我胸部，有時候還會摸到我的生殖器」、「（問：國 一、國二間是否可以確定是白天或晚上發生？）答：好像 都是早上七、八點，有時候是因為放假或寒署假期間，是 我在睡覺時，他進入房間玩電腦，不是夜間」、「他有想 要插入，但沒有完全插入，因為有聽到弟妹買早餐回來很 吵的聲音」（以上見偵卷第44頁至第45頁筆錄）等語，惟 依後所述，被害人甲○上開不利於被告之供述，並無其他 補強證據以擔保該供述內容之真實性，是縱認被害人甲○ 就被告被訴上開犯行之基本事實所為之陳述前後一致，而 無混淆、誤認之可能，仍難僅依被害人甲○之供述即資為 被告被訴犯行之論罪科刑依據。
２、案發後被害人甲○於社工人員之訪視調查中談及本案時， 神情相當沮喪並流淚，經社工人員評估後，認「案主（按 即被害人甲○）明確陳述遭案父性猥褻未遂且有明顯創傷 反應，評估後續有進行創傷輔導之必要」等語乙節，固有 臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心中華民國103年4月 24日南家防字第0000000000號函與檢送之個案匯總報告及 臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心中華民國105年1月 20日南家防字第0000000000號函與檢送之專業訓練課程表 等在卷可稽（附於偵卷證物袋所附第63頁至第 105頁及原 審卷第㈡宗第108頁至第110頁）；另被害人甲○經醫師診 斷結果，認罹患精神官能性憂鬱症與長期性創傷壓力疾患 ，其心理衡鑑結果認無法排除有創傷後壓力症候群之可能 性等情，亦有奇美醫療財團法人奇美醫院於民國105年1月 25日出具之診斷證明書及該院中華民國105年06月10日（1 05）奇醫字第2234號函與檢送之被害人甲○之病情摘要、 門診病歷、精神科心理衡鑑等資料在卷足憑（附於原審卷 第㈡宗第129頁及第151頁至第 157頁），足見被害人甲○ 於案發後確經診斷出罹患創傷後壓力症候群之疾患等事實 ，應堪認定。是本件所應審究者乃被害人甲○罹患創傷後 壓力症候群之原因為何？
３、經查：證人即醫師高霈馨於原審審理時業已證稱「是我安 排心理醫生做心理衡鑑，心理醫生跟我們有比較一致的看 法，就是被害人甲○確實有一些創傷後症候群的症狀」、 「晤談過程中，被害人甲○確實有提到她的父親從她幼小 時，就有對她做一些不當身體接觸的狀況，她在會談的過 程中，會有如創傷後症候群的患者一樣，因為自己被性騷 擾、性侵過，她可能就會覺得自己很髒、很齷齪，尤其是 更小的小朋友就有出現這些狀況的話，甚至到長大有時還
是會跑出來」、「我想這個東西（指創傷後症候群）應該 不會那麼容易騙得到精神科醫師」、「（問：被害人之後 呈現的創傷後症候群的反應，有無辦法切割這個因素是來 自於被不當體罰打罵，還是其中也有包括是被案父不當身 體接觸？）答：我想兩方面都會有，而且最重要的，在不 當性接觸那一塊在這部分恐怕是相當重要的，因為在整個 不管是夢魘或她陳述的部分，她最主要的還是很在意這個 事情…所以我覺得在肢體接觸上這部分還是要相當謹慎， 我覺得蠻重要的」、「如果是很嚴重的家暴確實也有可能 導致創傷後症候群，不過兩者相較來講的話，當然如果對 一個女孩子來講，這樣的一個作為，又如果有這樣的情況 ，性方面的問題好像要比較注意一點…不過說真的，這個 個案有點複雜，是因為她兩個問題（指家暴與性侵）好像 都有」、「（問：就妳的印象，因為被害人甲○跟妳陳述 來自家庭的壓力有兩個，一為長期被家暴，二為跟性有關 的侵害，妳認為這兩個都有可能是造成創傷後症候群的原 因，如果單獨有長期被家暴，也有可能導致創傷後症候群 ，但是強度不會像性侵一樣這麼強，我對妳的回答的理解 有無錯誤？）答：是的，沒有錯誤」等語明確（見原審卷 第㈡宗第198頁至第202頁筆錄），另被害人甲○於警詢中 亦供稱「我父親長期以來有虐打小孩的行為，而且他一打 起人來就會失去理智，我擔心我弟妹會受到他的傷害」等 語（見警卷第 5頁筆錄），即被告於原審審理時亦供稱「 我本來就是賞罰比較分明，我也有打甲○的弟弟和妹妹， 是一樣的處罰方式，但弟弟妹妹他們就沒說什麼，但是甲 ○的個性就是比較強硬，不管任何人來講，等一下她還是 一樣，她就是喜歡我行我素，她不喜歡被人家管」、「（ 問：甲○是否從小就常常被打？）答：對。甲○是讓我媽 媽、我哥哥、我妹妹非常頭痛的人物」等語（見原審卷第 ㈡宗第206頁至第207頁筆錄），足見依證人即高霈馨醫師 之專業判斷，造成被害人甲○創傷後壓力症候群之可能原 因，或係被害人甲○長期遭家暴所引起，或係被害人甲○ 遭性侵害所引起，或二者皆有，且單獨因長期遭家暴，亦 有可能導致創傷後壓力症候群，只是強度不會像遭性侵害 般等事實，應堪認定。是被害人甲○罹患創傷後壓力症候 群之原因既無法排除遭受性侵害以外之其他原因所引起， 則其罹患創傷後壓力症候群之原因是否確係因遭受性侵害 所引起，即非無疑，自難僅因被害人甲○確有罹患創傷後 壓力症候群之疾患，即遽認被告確有對被害人甲○為上開 加重強制性交行為，是基於無罪推定及嚴格證明原則，上
開有關被害人甲○罹患創傷後壓力症候群之證據，自不足 資為被害人甲○陳述被告確有於上開時地對其犯加重強制 性交犯行等內容係屬真實之補強證據。
４、雖證人即被害人甲○之同學吳姓同學（真實姓名詳卷）於 檢察官偵訊時供稱「（問：她除了說被她的父親傷害之外 ，是否還有說什麼？）答：她說晚上，她父親都會喝酒敲 門想要強暴她，她說已經有二、三次，她說她有反擊，她 父親沒有得逞。她說是高中這段期間」等語（見偵卷第10 8頁至第109頁筆錄），惟查：證人吳姓同學上開供述乃轉 述被害人甲○陳述之傳聞供述，而非依憑自己之經歷見聞 而為之陳述，且所述被告性侵被害人甲○之時間，亦與被 告被訴性侵被害人甲○之時間不同，該供述自不足資為被 告不利之依據，併予敘明。又證人即被害人甲○之輔導老 師（代號為0000-000000D號，真實姓名詳卷）雖於原審審 理時證稱「（問：還有無其他侵害的行為，除了暴力的攻 擊以外？）答：好像在第一次，還是第二次的時候，有提 到她在國中的時候，父親有趁她睡覺對她進行不當的撫摸 ，後來也跟社工提到之後，社工就把這個案子轉到性侵害 專組」、「被害人甲○係突然提到被父親不當撫摸。我記 得應該是訪談到一半的時候，我並沒有詢問她，是她自己 提出來的」、「我比較記得的只有說是趁甲○在睡覺的時 候，進到甲○的房間裡面，詳情摸到何部位我真的不清楚 。甲○有提到是她國中的時候。是在家裡，她自己的房間 裡面」、「（問：甲○提到被父親不當撫摸的這些內容的 時候，她的情緒、她的神情語氣為何？）答：神情語氣都 是挺難過的，覺得蠻委屈的」等語（見原審卷第㈡宗第11 5頁至第117頁筆錄），然查：證人即被害人甲○之輔導老 師上開證言，乃轉述被害人甲○陳述之傳聞供述，而非依 憑自己之經歷見聞而為之陳述，其證述乃屬於與被害人甲 ○之證述具有同一性之重覆性證據，而非不具同一性之別 一證據，自不具補強證據之適格，其上開供述自不足資為 被害人甲○陳述被告確有於上開時地對其犯加重強制性交 犯行等內容係屬真實之補強證據。另證人即被告之二女兒 （真實姓名詳卷）於原審審理時證稱「姐姐對爸爸有什麼 感想不會跟我分享」、「姐姐沒有問過我是否有人曾經對 我有一些比較不禮貌的舉動」等語（見原審卷第㈡宗第87 頁反面筆錄），另證人即被告之兒子（真實姓名詳卷）於 原審審理時亦證稱「姐姐沒有說爸爸有對她毛手毛腳之類 的事」、「沒有聽過姐姐抱怨過爸爸對她有不禮貌的行為 」等語（見原審卷第㈡宗第94頁反面、第95頁反面及第96
頁反面筆錄），另證人即被告之妹妹（真實姓名詳卷）於 原審審理時亦證稱「在甲○成長的過程中，甲○沒有跟我 投訴被告對她有不禮貌的行為或其他事情」、「在本案之 前都沒有聽過甲○有提過被告有對她不禮貌或不當的撫摸 。如果是說被告打人，這個我可以信，可是說被告對她性 侵，我就覺得這個很扯」、「被害人被社工帶走那天，被 害人在電話中說被告對她有那個行為，她講的當下我覺得 很訝異，如果是說被告打她，我會相信，可是說被告性侵 她，這個我無法接受」等語（見原審卷第㈡宗第 122頁筆 錄），足見證人即被告之二女兒、兒子及妹妹等人上開供 述，均不足資為被告不利之依據，其等供述自不足資為被 害人甲○陳述被告確有於上開時地對其犯加重強制性交犯 行等內容係屬真實之補強證據，均併予敘明。
５、按被害人係被告以外之人，其就被害經過所為之陳述，本 質上固屬於證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰， 與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有 所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳 述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現 及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證 明法則，被害人陳述與被告自白之證明力類同，均應有所 限制，亦即被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據， 須其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據據以 擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致於有所 所懷疑者，始得採為被告論罪科刑之依據。本件證人即被 害人甲○於迭次訊問中固指稱被告確有於上開時地對其為 加重強制性交之行為，惟依前所述，並無其他補強證據足 以擔保其指證、陳述內容之真實性，則揆諸前開說明，自 難僅憑被害人甲○之陳述即遽以資為被告有罪判決之唯一 證據。
６、雖上訴意旨以證人之證述為本案犯罪事實之關鍵證據，其 證述對於本案成立與否，誠屬重要，自有傳喚、拘提到庭 以為證據調查之必要，且審判中強制處分權專屬於原審所 有，原審固稱參考檢察官及被告之意見，沒有以拘提之方 式強制證人到庭，然參與本案之當事人意見僅屬參考性質 ，並無任何拘束原審之效力，原審仍應依職權行使強制處 分權。況原審亦稱台南市政府社工人員知道證人所在，並 可以與證人聯繫，原審實可透過社工人員勸導證人，並陪 同證人到庭，此亦為妨害性自主該類案件實務常見且具特 殊性之情形，原審捨此不為，亦未進行督促證人到庭程序 ，應有證據調查未備之情等為由，因而提起本件上訴。惟
查：證人即被害人甲○就被告確有於上開時地對其犯加重 強制性交之犯行，已於警偵訊中供述綦詳，另本件所應審 酌者僅係被害人甲○之供述是否有其他補強證據以擔保其 陳述內容是否確屬真實而已等情，亦已如前述，足見本件 應無再行傳喚證人即被害人甲○到庭詰問之必要至明，況 被害人甲○當時不宜出庭乙節，亦有奇美醫療財團法人奇 美醫院於民國105年1月25日出具之診斷證明書一紙在卷可 稽（附於原審卷第㈡宗第 129頁），另本件被告、辯護人 及檢察官於本院審理時亦均同意捨棄傳喚證人即被害人甲 ○到庭（見本院卷第55頁及第 100頁筆錄），堪認原審並 未再行傳喚證人即被害人甲○到庭或督促證人即被害人甲 ○到庭，難謂有何違法或不當，是檢察官以上開所載理由 ，提起上訴，應難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義 ，均不足資為被告有何犯行之依據，被告辯稱伊並未對被害 人甲○為上開加重強制性交之犯行等語，應堪採信，此外復 無其他積極證據足資證明被告有何被訴之犯行，是被告被訴 上開犯行，應屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認 事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨以上開理由指摘原 判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第九條規定之限制）被告不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。