臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第944號
105年度上訴字第945號
上 訴 人 李凱翔
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人 葉穎昕
即 被 告
選任辯護人 江立偉律師
嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上 訴 人 蕭凱迪
即 被 告
選任辯護人 江立偉律師
嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上 訴 人 陳榮富
即 被 告
選任辯護人 曾錦源律師
李祐銜律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法
院104 年度訴字第187 號、563 號、105 年度訴字第224 號中華
民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署103 年度偵字第8470號、8548號、8549號、104 年度偵字
第715 號、1660號、1795號、1796號、1797號、1798號、1799號
、2046號；追加起訴案號：105 年度蒞追字第3 號、1241號；移
送併辦案號：104 年度偵字第2496號、5516號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、乙○○如附表壹、貳所示販賣第三毒品及定執行刑部分，均撤銷。
【甲○○】犯附表壹編號一至二十一所示販賣第三級毒品罪，共玖拾罪，各處如附表壹編號一至二十一「所犯罪名與宣告刑」欄所示之刑；應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。【丙○○】犯附表壹編號一（3)至（6)、（12）、（13）、三（2)、（3)、四（1)、（2)、七（2)至（6)、八（1)、（3)至（8)、九（2)至（4)、十一（1)、十二（1)、十三（1)、十五（1)、十六（1)、（3)至（5)、（7)、十七（1)至（5)、十八（1)、(2) 、十九（1)、（2)、二十一（2)及附表貳編號二（1)、（2)、（6)所示販賣第三級毒品罪，共肆拾柒罪，各處前揭附表編號「所犯罪名與宣告刑」欄所示之刑；應執行有期徒刑陸年肆月，沒
收部分併執行之。
【丁○○】犯附表壹編號一（7)至（11）、五（2)至（5)、七（1)、（6)、八（2)、（3)、（9)至（11）、九（5)至（7)、十（6)至（9)、十一（2)、十四（1)、十五（2)、十六（2)至（6)、十八（3)、二十（1)至（5)及附表貳編號二（3)至（6)所示販賣第三級毒品罪，共肆拾壹罪，各處前揭附表編號「所犯罪名與宣告刑」欄所示之刑；應執行有期徒刑陸年，沒收部分併執行之。【乙○○】犯附表壹編號一（12）、（13）所示販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處前揭附表編號「所犯罪名與宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年捌月，沒收部分併執行之。 事 實
一、甲○○、丙○○、丁○○、陳昱翰（已經判決確定）、乙○ ○等5 人均明知愷他命（Ketamine，即俗稱K 他命）係屬毒 品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可，不得非法持 有、販賣。緣甲○○、丙○○因同住在嘉義市○○路000 ○ 00號0 樓0 租屋處，丁○○亦時常在該處進出，三人遂以此 為據點，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由 甲○○大量販入愷他命及含愷他命之咖啡包作為供應，三人 再分裝成大小包不同重量而異其價格以對外販賣。甲○○提 供0000000000、0000000000、0000000000及0000000000等門 號行動電話人頭卡當作公共使用之電話（公機），或三人各 自以持用之0000000000號（甲○○）、0000000000、000000 0000號（丙○○）及0000000000號（丁○○）等行動電話（ 私機）作為對外聯絡交易毒品工具，自民國103 年8 、9 月 間起，由三人輪班接聽購毒者電話後，相約見面交易毒品與 收取價金，以分工方式進行毒品販賣；另陳昱翰、乙○○與 甲○○、丙○○及丁○○均有認識，因甲○○、丙○○或丁 ○○之央請，陳昱翰、乙○○竟各基於共同販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，應允單獨或共同前往與購毒者交易毒品 及收取價金。甲○○、丙○○、丁○○、陳昱翰、乙○○即 以上揭模式，分別於附表壹所示之交易時間、地點，以如附 表壹所示之交易方式，先後多次販賣如附表壹所示數量、金 額之愷他命與購毒者即林志賢等人，除乙○○係由甲○○就 收取之價金給予新台幣（下同）200 元或500 元之酬勞外， 若由丙○○、丁○○、陳昱翰前往交易，則由渠等各自從每 包毒品抽佣150 元後，再將其餘販毒所得款項交給甲○○以 營利（除甲○○各次均成罪外，其餘4 人僅就其所參與之各 次販毒行為成立犯罪）。
二、陳昱翰另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於103 年11月 3 日或4 日，在嘉義市○○路000 ○00號0 樓0 ，向甲○○
取得愷他命30包及含愷他命之咖啡包10包後（原判決認陳昱 翰係向甲○○購買，惟甲○○是否另涉此部分販賣毒品罪， 並未經檢察官起訴，尚待斟酌），以其個人持用之00000000 00號行動電話作為對外聯絡交易毒品工具，或單獨前往交易 ，或與丙○○、丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意聯絡，於電話聯繫後，與丙○○、丁○○一同前往交易， 或由丙○○、丁○○單獨前往交易，而分別於附表貳所示之 交易時間、地點，以如附表貳所示之交易方式，先後數次販 賣如附表貳所示數量、金額之愷他命與購毒者即曾瑞莘等人 ，若陳昱翰係單獨或共同前往時，即由其收取全部販毒所得 款項，若為丙○○、丁○○前往時，則由其二人收取全部販 毒所得款項。
三、嗣警方對上述電話門號實施通訊監察後，循線查獲如下物品 ：
㈠甲○○：於103 年12月15日9 時50分許，經員警持原審法院 核發之搜索票前往嘉義市○○路000 ○00號0 樓0 執行搜索 ，當場查獲甲○○，並扣得其於103 年11月20日販入後尚未 提供與丙○○、丁○○作為共同販賣所用，僅為其單獨販賣 所剩餘之第三級毒品愷他命53包、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮（3,4-methylenedioxymethca thinone，即bk-MDMA 或 Methylone ）之咖啡包共185 包、含愷他命之咖啡包9 包、 電子磅秤2 台、0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張 ）及現金20萬元等物（詳見附表肆編號一至六）。 ㈡陳昱翰：員警於前開時地執行搜索時，一併查獲陳昱翰，扣 得其甫向甲○○購入之第三級毒品（見原審判決事實欄四） 、0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張）及現金5,50 0 元等物（詳見附表肆編號七至十二）。
㈢丁○○：於103 年12月15日11時26分許，經員警持台灣嘉義 地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在嘉義縣○○鄉○○村 ○○○路00號巷口對丁○○執行拘提，復出示原審法院核發 之搜索票對其身體、隨身物件及所駕駛之車牌000-0000號馬 自達自用小客車執行搜索，扣得由甲○○提供與其持有，為 渠等間共同販賣所剩餘之第三級毒品愷他命21包、含有Meth ylone （bk-MDMA ）之咖啡包25包、0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話3 具（各含SIM 卡1 張）、電子 磅秤1 台及現金16,200元等物（詳見附表肆編號十三至十九 ）。
四、案經嘉義縣警察局及嘉義縣警察局○○分局移送台灣嘉義地 方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴與移送併辦。 理 由
壹、程序方面
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。 本件檢察官於105 年5 月3 日就被告甲○○所涉附表壹編號 二十一（1)、被告丙○○所涉附表壹編號一（12）、（13） 、編號四（1)、編號七(6）、編號八(1）、編號十六(3）、 (4)、(5）、(7）、編號二十一（2)、被告丁○○所涉附表 壹編號十四(1）部分之販賣第三級毒品犯行追加起訴，有追 加起訴書可憑，與業經起訴之其他犯行，係屬一人犯數罪之 相牽連案件，其追加起訴當屬合法，法院應併予審理。惟除 被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等4 人所涉附表壹、 貳之販賣第三級毒品犯行外，其餘部分經原審判決後，檢察 官及被告均未上訴，已確定在案，並非本院審判範圍，先予 敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，已分據檢察官、辯護人及被告等人在原審及本院審 理時表示同意作為本案之證據（見一審訴187 卷一第156 頁 正反面、181 頁背面、卷二第9 頁背面、24頁、卷三第101 頁、本院944 號卷第316 頁、945 號卷第210 頁）；被告甲 ○○於本院審理中經合法傳喚未到庭，亦未就上開證據為任 何不同之聲明或陳述，本院審酌該言詞及書面陳述作成時之 情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當， 均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實欄一即附表壹所載犯罪事實，已分據被告甲○○、丙○ ○、丁○○、乙○○及同案被告陳昱翰等人於警詢、偵查及 法院審理時坦承不諱（見警C 卷第1-6 頁、警F 卷第6-8 頁 、警H 卷第12-19 頁、警I 卷第7-15頁、警J 卷第1-8 頁背 面、警L 卷第49-65 頁、偵A 卷一第21-26 、39-42 、44-5 0 、53-56 頁背面、64至68、88-90 、96-98 頁背面、偵A 卷四第44-46 、53-55 、67-68 、76-79 頁、偵B 卷第7-11 頁、偵C 卷第7-9 頁、偵聲卷第40頁背面-47 頁、一審聲羈
卷第22-40 頁、訴187 卷一第43-62 、154-157 頁背面、17 8-185 頁背面、卷二第2-12、18-26 、35-44 、140 頁背面 、卷三第5 頁背面-7頁背面、9-13、19頁正反面、99頁背面 -100頁、101 頁背面、135-137 頁背面、本院944 號卷第28 8-289 頁），並有原審法院103 年度聲監字第345 號、聲監 續字第308 號、345 號通訊監察書暨電話附表（被告甲○○ 之私機：0000000000號）、103 年度聲監字第384 號、聲監 續字第333 號、372 號通訊監察書暨電話附表（被告丙○○ 之私機：0000000000號）、103 年度聲監字第322 號、聲監 續字第271 號通訊監察書暨電話附表（被告丙○○之私機： 0000000000號）、103 年度聲監字第416 號、聲監續字第35 9 號、395 號通訊監察書暨電話附表（被告丁○○之私機： 0000000000號）、103 年度聲監字第490 號通訊監察書暨電 話附表（被告甲○○提供之販毒公機：0000000000號）、10 3 年度聲監字第497 號通訊監察書暨電話附表（被告甲○○ 提供之販毒公機：0000000000號）、103 年度聲監字第452 號通訊監察書暨電話附表（被告甲○○提供之販毒公機：00 00000000號）、103 年度聲監字第446 號通訊監察書暨電話 附表（被告甲○○提供之販毒公機：0000000000號）附卷足 憑（見偵A 卷四第136-171 、190-200 頁）。此外，尚有以 下與購毒者相關之證據可資補強：
㈠附表壹編號一(1) 至（13）共13次犯行，業經證人林志賢於 警詢、偵查中證述明確，並有林志賢簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、林志賢所持用0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單、0000000000號與0000000000、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可 稽（見偵A 卷一第158-196 、234-241 頁）。 ㈡附表壹編號二(1) 之犯行，業經證人盧柏勳於警詢、偵查中 證述明確，並有盧柏勳簽具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、盧柏 勳所持用0000000000號與0000000000號行動電話通訊監察譯 文、盧柏勳之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A002）、勘察採證同 意書在卷可稽（見警G 卷第86-88 頁、偵A 卷三第3-5 、8- 15、17-20 頁）。
㈢附表壹編號三（1)至(3）共3 次犯行，業經證人林彥廷於警 詢、偵查中證述明確，並有林彥廷簽具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、林彥廷所持用0000000000號與0000000000、00000000 00號之行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵A 卷三第158- 170 、172-175 頁）。
㈣附表壹編號四（1)至(2）共2 次犯行，業經證人徐金國於警
詢、偵查中證述明確，並有徐金國簽具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、徐金國所持用0000000000號與0000000000號之行動電 話通訊監察譯文、徐金國之台灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：中C01 ）、 台灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書在卷可稽（見警H 卷第 152-163 頁、偵A 卷三第89-91 頁）。 ㈤附表壹編號五（1)至(5）共5 次犯行，業經證人楊勝偉於警 詢、偵查中證述明確，並有楊勝偉簽具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、楊勝偉所持用0000000000號與0000000000、00000000 00號之行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵A 卷三第179- 194 、196-201 頁）。
㈥附表壹編號六（1)之犯行，業經證人張偉欽於警詢、偵查中 證述明確，並有張偉欽簽具之指認犯罪嫌疑人紀錄表、張偉 欽所持用0000000000號與0000000000號之行動電話通訊監察 譯文、張偉欽之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報 告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A010）、勘察採證 同意書在卷可稽（見警G 卷第136-147 頁、偵A 卷四第92-9 5 頁）。
㈦附表壹編號七（1)至（6)共6 次犯行，業經證人許文賓於警 詢、偵查中證述明確，並有許文賓簽具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、許文賓所持用0000000000號與0000000000、00000000 00、0000000000號之行動電話通訊監察譯文、許文賓之台灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名 對照表（代號：偵三A014）、勘察採證同意書在卷可稽（見 警H 卷第204-206 頁、偵A 卷四第23-31 、33-38 頁）。 ㈧附表壹編號八（1)至（11）共11次犯行，業經證人陳建維於 警詢、偵查中證述明確，並有陳建維簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、陳建維所持用0000000000號與0000000000、000000 0000號之行動電話通訊監察譯文、陳建維之台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代 號：偵三A004）、勘察採證同意書在卷可稽（見警H 卷第22 1-223 頁、偵A 卷三第137-157 頁）。 ㈨附表壹編號九（1)至（7)共7 次犯行，業經證人薛榮賢於警 詢、偵查中證述明確，並有薛榮賢簽具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、薛榮賢所持用0000000000號之電話查詢單明細、0000 000000與0000000000、0000000000號之行動電話通訊監察譯 文、薛榮賢個人戶籍相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料 查詢結果、薛榮賢之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A037）、勘察 採證同意書在卷可稽（見警H 卷第256-258 頁、偵A 卷二第
117 -134、136-139 頁）。
㈩附表壹編號十（1)至（9)共9 次犯行，業經證人楊孟軒於警 詢、偵查中證述明確，並有楊孟軒簽具之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、楊孟軒所持用0000000000號與0000000000、00000000 00號之行動電話通訊監察譯文、楊孟軒之台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號 ：偵三A001）、勘察採證同意書在卷可稽（見警G 卷第242- 244 頁、偵A 卷三第21-48 頁）。
附表壹編號十一（1)至（2)共2 次犯行，業經證人林建亨於 警詢、偵查中證述明確，並有林建亨簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、林建亨所持用0000000000號與0000000000、000000 0000號之行動電話通訊監察譯文、林建亨之台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代 號：偵三A020）、勘察採證同意書在卷可稽。附表壹編號十 一（2 ) 之犯行，係被告丁○○駕駛車牌000-0000號自用小 客車前往與林建亨進行愷他命毒品交易，隨後當日林建亨為 警查獲後，扣得其購得之白色結晶1 包，經送驗後檢出愷他 命成分，驗餘淨重3.701 公克，亦有上揭自小客車照片、愷 他命1 包及高雄市立凱旋醫院103 年12月29日高市凱醫驗字 第31497 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警H 卷第83-8 5 頁、偵A 卷二第2-13頁背面、16-20 、37-41 頁、偵A 卷 四第113 頁）。
附表壹編號十二（1)之犯行，業經證人即同案被告吳政杰於 警詢、偵查中證述明確，並有吳政杰簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、吳政杰之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A026）、勘察採 證同意書在卷可稽（見警H 卷第94頁、警L 卷第11-14 頁、 偵A 卷三第72-81 、83-84 頁）。
附表壹編號十三（1)之犯行，業經證人即同案被告陳昱翰於 警詢、偵查中證述明確，並有陳昱翰簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、陳昱翰之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A024）、勘察採 證同意書在卷可稽（見警B 卷第5-12頁、警H 卷第105 頁、 警J 卷第2 頁背面-3頁、偵A 卷四第76-79 、108-112 頁、 偵B 卷第3-5 、7-12、17頁）。
附表壹編號十四（1)之犯行，業經證人李盈甄在原審證述確 有於該次通話結束後購得愷他命甚明，且0000000000號行動 電話為被告丁○○之私人電話，該日與李盈甄面交毒品前之 最末通話，持用0000000000號電話者之聲音係被告丁○○等 情，亦據證人即被告丙○○在原審證述無訛（見一審訴187
卷二第141 頁背面-159頁背面）。此外，尚有李盈甄所持用 0000000000號與0000000000號之行動電話通訊監察譯文、李 盈甄之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號 與真實姓名對照表（代號：偵三A038）、勘察採證同意書在 卷可稽（見警H 卷第126-128 頁、偵A 卷二第144-150 、15 8 頁）。
附表壹編號十五（1)至（2)共2 次犯行，業經證人劉文豪於 警詢、偵查中證述明確，並有劉文豪簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、劉文豪所持用0000000000號與0000000000、000000 0000號之行動電話通訊監察譯文、劉文豪之台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代 號：偵三A006）、勘察採證同意書在卷可稽（見警H 卷第13 7-139 頁、偵A 卷三第125-136頁）。 附表壹編號十六（1)至（7)共7 次犯行，業經證人蕭森風於 警詢、偵查中證述明確，並有蕭森風簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、蕭森風所持用0000000000號與0000000000、000000 0000、0000000000號之行動電話通訊監察譯文、蕭森風之台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓 名對照表（代號：偵三A039）、勘察採證同意書在卷可稽（ 見警J 卷第122-124 頁、偵A 卷二第186-208 頁）。 附表壹編號十七（1)至（5)共5 次犯行，業經證人黃思瑋於 警詢、偵查中證述明確，並有黃思瑋簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、黃思瑋所持用0000000000號與0000000000號之行動 電話通訊監察譯文、黃思瑋之台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A036 ）、勘察採證同意書在卷可稽（見警H 卷第238-240 頁、偵 A 卷二第162-175 、177-181 頁）。 附表壹編號十八（1)至（4)共4 次犯行，業經證人余雁風於 警詢、偵查中證述明確，並有余雁風簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、余雁風所持用0000000000號與0000000000號之行動 電話通訊監察譯文、余雁風之台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A034 ）、勘察採證同意書在卷可稽（見警H 卷第285-287 頁、偵 A 卷二第99頁背面-105頁背面、110-116 頁）。 附表壹編號十九（1)至（2)共2 次犯行，業經證人劉原凱於 警詢、偵查中證述明確，並有劉原凱簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、劉原凱所持用0000000000號與0000000000號之行動 電話通訊監察譯文、劉原凱之台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵三A045 ）、勘察採證同意書在卷可稽（見警H 卷第299-301 頁、偵
A 卷二第256-273 頁）。
附表壹編號二十（1)至（5)共5 次犯行，業經證人陳鈺璿於 警詢、偵查中證述明確，並有陳鈺璿簽具之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、陳鈺璿所持用0000000000號與0000000000號之行動 電話通訊監察譯文在卷可稽（見偵A 卷三第66-81 頁）。 附表壹編號二十一（1)至（2)共2 次犯行，業經證人武金杏 於警詢、偵查中證述明確，並有武金杏簽具之指認犯罪嫌疑 人紀錄表、武金杏所持用0000000000號與0000000000、0000 000000號之行動電話通訊監察譯在卷可稽（見偵A 卷三第50 -65 頁）。
二、事實欄二即附表貳所載犯罪事實，已分據被告丙○○、丁○ ○及同案被告陳昱翰於警詢、偵查、法院審理時坦承不諱（ 見警H 卷第12-19 頁、警I 卷第7-15頁、警J 卷第1-8 頁背 面、偵A 卷一第22-26 、39-42 、44-50 頁、53-56 頁背面 、64-68 頁、偵A 卷四第44-46 、67-68 、76-79 頁、偵B 卷第7-11頁、偵聲卷第40頁背面-45 頁、一審聲羈卷第22-2 9 、39-40 頁、訴187 卷一第43-58 頁、卷二第37頁、卷三 第6 頁正反面、7 頁正反面、9-13、19頁正反面、99頁背面 -100頁、101 頁背面-102頁、136 頁背面-137頁、本院944 號卷第222-289 頁），並有原審法院103 年度聲監字第445 號、聲監續字第375 號等通訊監察書暨電話附表（被告陳昱 翰之私機：0000000000號）存卷可憑（見偵A 卷四第172-17 6 頁）。附表貳編號二（1)至（6)共6 次犯行，亦經證人呂 哲豪於警詢、偵查中證述明確，並有呂哲豪簽具之指認犯罪 嫌疑人紀錄表、呂哲豪所持用0000000000號與0000000000號 之行動電話通訊監察譯文、呂哲豪之台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：偵 三A040）、勘察採證同意書在卷可稽（見警J 卷第135-150 頁、偵A 卷二第215-237 、250-253 頁）。三、又本案之查獲，係員警持原審法院核發之搜索票前往嘉義市 ○○路000 ○00號0 樓0 租屋處執行搜索，當場查獲承租者 甲○○及在場之陳昱翰，分別扣得甲○○所持有如附表肆編 號一至六所示之物，及陳昱翰所持有如附表肆編號七至九、 十一所示之物；另員警亦持台灣嘉義地方法院檢察署檢察官 核發之拘票，在嘉義縣○○鄉○○村○○○路00號巷口對被 告丁○○執行拘提，復出示原審法院核發之搜索票，對丁○ ○之身體、隨身物件與所駕駛之車輛執行搜索，扣得丁○○ 所持有如附表肆編號十三至十九所示之物，有原審法院103 年度聲搜字第1020號搜索票、嘉義縣警察局刑事警察大隊搜 索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表等附卷可參（見警B 卷
第5-8 頁、警C 卷第9-13頁、警I 卷第21-24 頁），及上揭 物品扣案為憑。且查：㈠查獲甲○○時扣得之淡黃色細晶體 、白色細晶體、白色晶體共53包，黑色包裝內為深褐色粉末 共185 包，白色、褐色、綠色包裝內為深褐色粉末共9 包等 物（附表肆編號一至三）經送鑑定後，該53包、9 包部分， 係檢出第三級毒品愷他命成分，該185 包部分則檢出第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymeth cathinone 、bk-MDMA 、Methylone ）成分（相關重量詳見 附表肆編號一至三備註欄），有內政部警政署刑事警察局10 4 年1 月28日刑鑑字第1038016590號鑑定書在卷足稽（見警 G 卷第36-1至36-3頁）；㈡查獲陳昱翰時扣得之白色粉末結 晶10包、咖啡包1 包、6 包等物（附表肆編號七至九）經送 鑑定後，該10包、6 包部分，係檢出含有第三級毒品愷他命 成分，該1 包部分則檢出第三級毒品Methylone （bk-MDMA ）成分（相關重量詳見附表肆編號七至九備註欄），有高雄 市立凱旋醫院104 年1 月13日高市凱醫驗字第3149 5號濫用 藥物成品檢驗鑑定書附卷為據（見偵A 卷四第108-112 頁） ；㈢查獲丁○○時扣得之白色粉末結晶21包、咖啡包25包等 物（附表肆編號十三至十四）經送鑑定後，該21包部分，係 檢出含有第三級毒品愷他命成分，該25包部分則檢出第三級 毒品Methylone(bk-MDMA ）成分（相關重量詳見附表肆編號 十三至十四備註欄），有高雄市立凱旋醫院104 年1 月12日 高市凱醫驗字第31496 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參 （見偵A 卷四第114-126 頁）。此部分事證，自可作為被告 甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人販賣第三級毒品犯行 之補強證據。
四、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販毒者如非為鉅 額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另 有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認係出於營利 之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字 第1651號判決）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包 裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依雙方之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，販賣者從 價差或量差中牟利方式雖異，但其非法營利之意圖則屬相同 。經查：
㈠被告丙○○、丁○○及同案被告陳昱翰就附表壹所示各次販 賣第三級毒品犯行，倘屬渠等前往與購毒者交易時，均自承
可就每包愷他命或咖啡包之收取價金抽佣150 元（見一審訴 187 卷三第136 頁背面-137頁、140 頁），且就丙○○、丁 ○○賣1,000 元、1,300 元之愷他命，若由甲○○提供分裝 好之愷他命散包時，丙○○、丁○○須交付甲○○850 元、 1,150 元，亦經甲○○於偵查中供承無訛（見偵A 卷四第54 頁），堪認丙○○、丁○○參與附表壹所示各次犯行，目的 係在獲取利潤，主觀上應有營利意圖無疑。
㈡被告乙○○就其所涉附表壹編號一（12）、（13）2 次販賣 第三級毒品犯行，業於偵查中明確供稱：「該2 次我幫甲○ ○送毒品給林志賢，各向林志賢收1,500 元、5,200 元後， 均拿回去交給甲○○，甲○○就各給我200 元、500 元」等 語（見偵A 卷一第97頁），嗣雖於原審更異前供，否認該2 次有獲取任何酬勞（見一審訴187 卷三第137 頁背面），惟 如上說明，倘若無利可圖，則乙○○豈會鋌而走險聽從甲○ ○之指示而前往與購毒者交易毒品，是此部分自以其偵查中 所述較為可採，亦見其主觀上確有藉此牟利之營利意圖。 ㈢至被告甲○○為本件販賣毒品之來源提供者，其就附表壹各 次所獲得之販毒款項，除上開所述經扣除佣金後之剩餘價金 外，若甲○○係自行接聽電話及親自前往交易，則收取全額 交易價金。附表貳所示各次販賣第三級毒品犯行，若係陳昱 翰單獨前往，或陳昱翰與其他被告一同前往，均係由陳昱翰 收取全額交易價金，若丙○○或丁○○受陳昱翰所託單獨前 往交易，則由丙○○或丁○○收取交易全額價金等情，已據 丙○○、丁○○及陳昱翰在原審互陳一致（見一審訴187 卷 三第139 頁背面、140 頁背面、141 頁背面）。是就此部分 之價金收取，雖不能明確得知被告等人係從價差或量差牟取 利潤，惟觀諸被告等人與購毒者間之通訊監察譯文內容，除 交易毒品暗語、約定時間、地點外，未見談及彼此之交往情 誼，再依交易模式觀察，被告等人於接獲電話或接受委託後 ，不管晝夜均可為毒品交易，倘非有利可圖，自無甘冒販賣 愷他命之重罪，無端耗費心力至此。堪認被告甲○○、丙○ ○、丁○○及乙○○販賣第三級毒品，主觀上均有從中賺取 差價牟利之營利意圖。
五、綜上所述，本件事證明確，被告等人之犯行洵堪認定，均應 依法論科。
六、論罪科刑方面：
㈠新舊法比較：
被告等人為事實欄一即附表壹、事實欄二即附表貳所載各次 販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4 條業於104 年2 月4 日修正公布施行，並自同年月6 日生效施行。修正
前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬 元以下罰金」；修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金 」，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告等人， 依刑法第2 條第1 項，均應依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處。
㈡查愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（亦即Methylone 、 bk-MDMA ），均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 定之第三級毒品。是核：
1.事實欄一即附表壹部分，被告甲○○、丙○○、丁○○、乙 ○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。被告甲○○係附表壹各次販賣毒品之提 供者，由其前往交易時，均向購毒者收取全額價金，由被告 丙○○、丁○○、乙○○前往交易時，甲○○亦收取扣除佣 金後之剩餘價金，是甲○○就附表壹各次犯行均成立本罪。 另被告丙○○、丁○○係與甲○○以集團式輪班接聽購毒者 電話，達成合意後，再由當時輪班者持甲○○提供之毒品， 前往與購毒者見面交易與收取價金，並藉此抽取每包150 元 之佣金，乙○○雖未參與輪班販毒，惟受甲○○或丙○○之 央請時，亦應允單獨或共同前往與購毒者交易毒品及收取價 金，並由甲○○給予200 元或500 元之酬勞，從而丙○○、 丁○○及乙○○，均僅就其等有實際參與之各次犯行成立本 罪。又渠等若有二人以上參與者，客觀上行為不外乎接聽購 毒者電話商議交易細節，及單獨或共同前往與購毒者交易等 ，是就各該次犯行，彼此間即具有犯意聯絡與行為分擔。除 甲○○個人單獨接聽電話與完成交易之部分外，參與之被告 為二人以上時，即應論以共同正犯。再被告甲○○、丙○○ 、丁○○、乙○○如附表壹各次因販而持有之第三級毒品， 並無證據證明純質淨重已達20公克以上，應屬不罰。至甲○ ○經查獲時扣得如附表肆編號一至三、丁○○經查獲時扣得 如附表肆編號十三、十四所示第三級毒品，雖純質淨重均達 20公克以上，然前者屬甲○○單獨販賣所剩餘、後者則屬甲 ○○、丁○○共同販賣所剩餘，此部分持有第三級毒品之低 度行為，各為甲○○最後一次單獨販賣第三級毒品（即附表 壹編號九（1)），及甲○○、丁○○最後一次共同販賣第三 級毒品（即附表壹編號十六（6)）之高度行為所吸收，均不 另論罪。
2.事實欄二即附表貳部分，被告丙○○、丁○○所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪
。其各次交易模式，於購毒者與同案被告陳昱翰達成合意後 ，或由陳昱翰單獨前往交易，或在其央請下由被告丙○○、 丁○○陪同前往交易，或由丙○○、丁○○單獨前往交易等 ，若陳昱翰有前往交易時，係由其收取全額價金，若丙○○ 、丁○○單獨前往交易時，亦由二人收取全額價金，針對販 毒所得不再均分或抽佣，故被告丙○○、丁○○僅就實際參 與之各該次犯行成立本罪。依上交易模式，除陳昱翰單獨前 往交易之部分外，參與者若為二人以上，即有犯意聯絡與行 為分擔，應論以共同正犯。渠等因販賣而持有之第三級毒品 ，並無證據證明淨重已達20公克以上，應屬不罰。 3.被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○所犯各罪間，均犯意 各別、行為互殊，應分論併罰。被告辯護人辯稱所犯各罪之 時間密接，應屬接續犯云云，核無足取。
㈢刑之減輕：
1.被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○就所涉販賣第三級毒 品犯行，均於偵查及法院審理時自白認罪，爰均依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
2.又犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17第1 項定有明文。本件被告丙○○、丁