臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第873號
105年度上訴字第874號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柯美君
選任辯護人 吳俊宏律師（法扶）
被 告 陳盈甫
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院103年度訴字第779號中華民國105年6月7日、105年7月19日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字
第10288號、第10289號、第10290號、第11676號、第13978號；
103年度毒偵字第1275號、第1276號、第1320號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴販賣毒品無罪部分撤銷（施用第二級毒品部分未上訴，已確定）。
乙○○共同犯販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案海洛因玖小包（共淨重貳拾貳點參伍公克）、甲基安非他命玖小包（共淨重肆拾壹點玖貳玖公克），均沒收銷燬之；扣案行動門號0000000000之行動電話壹支（含SIM卡壹張）、門號0000000000之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。其他上訴駁回（甲○○共同持有第一級毒品純質淨重拾公克以上罪部分。施用第二級毒品部分撤回上訴，已確定）。 事 實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月、4月（ 2次）、5月確定，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於 民國101年9月6日執行完畢。黃志峯（原審判處有期徒刑4年 ，未上訴，已確定）、甲○○、乙○○均明知海洛因、甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定 之第一、二級毒品，均不得非法販賣、持有。惟黃志峯因缺 錢施用毒品，且無正常收入，竟本於販賣第一、二級毒品之 犯意，用販毒之所得用來購買毒品施用，於103年6月間，至 乙○○位於高雄市○○區○○○路000號之00之住處，向乙 ○○表示：如果有認識的人要買海洛因或甲基安非他命，均 可介紹給黃志峯，黃志峯則允諾販賣給乙○○之毒品可以算 便宜一點的價格，或給予一些甲基安非他命施用等語，二人 自此時起即形成默契。黃志峯遂基於販賣海洛因予不特定人 以獲利益之犯意，先於103年7月初某日，在不詳地點向真實 姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）7萬元至8萬元之價格
，販入淨重22.4公克之海洛因（純質淨重15.91公克），而 伺機販售他人；另基於販賣甲基安非他命予不特定人以獲利 益之犯意，再於103年7月7日或8日某時，在不詳地點向真實 姓名年籍不詳之人，以9萬6千元之價格，販入淨重42.184公 克（純質淨重20.528公克）之甲基安非他命，而伺機販售他 人。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警方於103年7 月9日查獲王勇棠涉嫌販賣毒品案件（由檢察官另案提起公 訴），王勇棠因知悉黃志峯前有向其兜售毒品之行為，明瞭 黃志峯本已有販賣毒品之意圖，為使檢警查獲此販毒者，王 勇棠遂於103年7月10日凌晨零時許，撥打乙○○所持用之門 號0000000000電話，以暗語向乙○○表示欲向黃志峯購買毒 品海洛因及甲基安非他命，並約在臺南市○區○○路000號 之○○○商務汽車旅館交易，請乙○○聯絡黃志峯，乙○○ 為獲取利益，即於同日凌晨零時許，基於前揭與黃志峯共同 犯意聯絡之默契，撥打黃志峯持用之門號0000000000電話， 向黃志峯表示王勇棠要購買海洛因及甲基安非他命，並告知 交易地點為○○○商務汽車旅館，黃志峯因乙○○之電話告 知，乃駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，附載其女友甲○ ○，攜帶淨重22.4公克之9小包海洛因、淨重42.184公克之9 小包甲基安非他命前往上開汽車旅館，乙○○則搭乘由不知 情之陳學謀所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車，亦同時 前往上開○○○商務汽車旅館。黃志峯、乙○○、甲○○、 陳學謀於同日凌晨2時許抵達上開○○○商務汽車旅館後， 黃志峯因擔心將毒品攜帶在身上前往交易可能遭黑吃黑，乃 臨時商請乘坐於車牌號碼000-0000號自小客車上副駕駛座之 甲○○，將裝有上開海洛因、甲基安非他命之袋子1個交甲 ○○保管，甲○○明知黃志峯所交付物品係包含純質淨重10 公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之甲基 安非他命，仍應允代為保管，自斯時起即與黃志峯基於持有 海洛因、甲基安非他命之共同犯意聯絡，同時持有上開9小 包海洛因及9小包甲基安非他命。嗣黃志峯與乙○○於同日 凌晨2時50分許，一同前往上開○○○商務汽車旅館000號房 ，欲與王勇棠進行毒品交易時，為在場埋伏之警方當場查獲 逮捕而未遂，隨即返回上開車輛停放處，扣得甲○○所保管 之海洛因9小包（原共淨重22.4公克，純質淨重15.91公克， 驗後淨重22.35公克）、甲基安非他命9小包（原共淨重42. 184公克，純質淨重20.528公克，驗後淨重41.929公克）、 黃志峯所持有之掃刀1把、黃志峯使用之行動電話1支（門號 0000000000號，含SIM卡1張）及乙○○使用之行動電話1支 （門號0000000000號，含SIM卡1張）、現金7萬元，因而查
獲上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊查辦後，移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴 訟法第156條第1項定有明文。這項證據能力的限制，是因被 告的自白為法定證據方法之一，被告的自白必須出於其自由 意志的發動，用以確保自白的真實性。而所謂非任意性的自 白，是指實施刑事訴訟的公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得的自白而言。這 些所實施的不正方法，必須對於被告或共同被告足以產生自 由意志的壓制，而造成違反他意願的效果者，始足當之（最 高法院99年度台上字第2210號判決同此意旨）。經查：被告 乙○○於103年7月10日之警詢筆錄經原審勘驗結果由上述警 詢筆錄記載觀之員警係在乙○○交代其仲介黃志峯與王勇棠 買賣毒品之情，始以歸納方式詢問其仲介之情是否為虛偽， 實難認乙○○係在員警誘導詢問下，而回答上開之仲介之情 等語，是乙○○辯稱其上述警詢回答，遭到員警不當誘導無 證據能力等語（見本院卷第103頁），自屬無據。況乙○○ 陳稱：警察問我有何意見要補充，然後警察就直接唸出來問 我說是否這樣，筆錄應該是我講的警察才紀錄，不應該是警 察打完才問我是否這樣，警察就是要我按照警察的意思回答 ，看我錄影的表情就知道，我當時已經很無奈也不知道該怎 麼跟警方說了，警方也很強勢，要我按照他們的意思說，警 方沒有威脅、利誘，但是警方常常講話比較大聲，就是要我 按照他們的意思陳述等語（見原審卷一第185頁），益證乙 ○○於是日製作警詢筆錄時，並無遭受強暴、脅迫、利誘、 詐欺、違法羈押或其他不正方法取供之情形，自得作為證據 。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人黃志峯於本案警詢時所為之陳述，為被告乙○○以 外之人於審判外所作成，其於警詢時之證詞與於偵訊時之證 述大致相符，是其警詢之證述，已欠缺必要性，不符合刑事 訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無證據能 力。
三、其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被
告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據 能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判 期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
四、按刑法上所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。 此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，係具有司法 警察權者伺機逮捕，而以不正當手段入人於罪，尚難遽認被 陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者 ，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉 後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思 ，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯 ，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技 巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，非無證據能力。查本案被告乙○○與共同正犯黃志峯本即 有欲販賣毒品之犯罪決意，王勇棠於知悉後，因配合警員誘 出被告進行毒品交易，雙方於通聯約定後，黃志峯即持毒品 與被告乙○○赴約，因而遭查獲，此為警方蒐證及查扣毒品 之方法，有別於「陷害教唆」之情形，不能謂其因此所取得 之相關證據均屬違法取得之證據。附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○就上開犯罪事實於警訊、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與同案黃志峯、乙○○所供述被查獲 之情節均相符合，並有扣案之海洛因9小包、甲基安非他命9 小包、黃志峯使用之行動電話1支（門號0000000000，含SIM 卡1張）、乙○○使用之行動電話1支（門號0000000000，含 SIM卡1張）、現金7萬元等足資佐證。又上開扣案之海洛因 9小包經檢驗結果，均含第1級第6項毒品海洛因成分，純度 71.02%，純質淨重15.91公克之事實，有法務部調查局濫用 藥物實驗室103年8月21日調科壹字第10323013410號鑑定書 在卷（見偵10289號卷第80頁）足憑。又扣案之甲基安非他 命9小包亦均檢出甲基安非他命成分，檢驗前共淨重42.184 公克，逐一依其純度計算結果，合計9小包甲基安非他命在 檢驗前之純質淨重共計20.528公克，有高雄市立凱旋醫院濫 用藥物成品檢驗鑑定書在卷（見偵10289號卷第81頁）足憑
。據上，足認被告甲○○之自白均與事實相符，其上揭犯行 均足確認。
二、訊之被告乙○○對王勇棠撥打乙○○電話，向伊表示欲向黃 志峯購買毒品，並約在臺南市○區○○路000號之○○○商 務汽車旅館交易，請乙○○聯絡黃志峯，乙○○再撥打黃志 峯持用之電話，向黃志峯表示王勇棠要購買毒品，並告知交 易地點為○○○商務汽車旅館，黃志峯因而駕駛載甲○○， 攜帶上開海洛因及甲基安非他命前往上開汽車旅館，乙○○ 則搭乘由不知情之陳學謀所駕駛之自小客車前往，抵達上開 汽車旅館後，黃志峯將毒品交給甲○○保管，黃志峯與乙○ ○於同日凌晨2時50分許，一同前往上開汽車旅館000號房， 欲與王勇棠進行毒品交易時，為在場埋伏之警方當場查獲逮 捕而未遂等情，為被告乙○○坦承在卷。惟否認有販賣毒品 之犯意，辯稱：那天晚上王勇棠一直打電話給我，叫我要上 去，我問說有什麼事情，他在電話中也不說，但我有想到他 們二人之間有恩怨，不是金錢糾紛，我就回說好好好，因為 我跟黃志峯的關係，甲○○的哥哥是我的好朋友，我才認識 黃志峯。王勇棠在電話中並沒有說要找黃志峯買賣毒品的交 易，僅是純粹幫助王勇棠，並沒有幫助黃志峯販賣毒品，黃 志峯到底有無販賣毒品給王勇棠，雖然有這個想法要找機會 販賣毒品，但是在電話中及在汽車旅館都沒有見到王勇棠， 他們二人之間沒有所謂買賣毒品的行為，縱然黃志峯有意準 備，但預備犯未規定處罰，本件依照法律規定乙○○不構成 犯罪云云。惟查：
（一）被告於103年7月10日凌晨2時50分許，與黃志峯等人一同 前往上開○○○商務汽車旅館為在現場埋伏之警員當場查 獲，係因王勇棠於103年7月9日因涉嫌販賣毒品案件遭警 方查獲後，王勇棠向警方供出毒品來源，為使檢警查獲此 販毒者，經王勇棠撥打乙○○持用之門號0000000000號電 話後，要乙○○約同黃志峯到臺南市○區○○路000號之 ○○○商務汽車旅館，乙○○遂於同日凌晨零時許，撥打 黃志峯持用之門號0000000000號電話，向黃志峯表示王勇 棠要找，並告知地點為○○○商務汽車旅館等事實，為被 告乙○○自陳在卷（見原審卷一第105頁反面-106頁）。 而此相約及為警查獲之過程，核與黃志峯於偵訊、原審時 （見偵10289號卷第33、73頁反面-74頁）、王勇棠於警詢 供述之內容均相符合（見警362301號卷第20-21頁）。是 此部分事實應足認定，本案係被告乙○○與黃志峯本即有 欲販賣毒品之犯罪決意，王勇棠於知悉後，因配合警員誘 出其二人進行毒品交易，雙方於通聯約定後，黃志峯即持
毒品與被告乙○○赴約，因而遭查獲。
（二）一般買賣毒品之電話內容，大都不會直接講到毒品之內容 及數量等，依王勇棠被查獲時供稱其電話只要說「老兄， 你有空嗎？你有上來嗎」，他們就知道我要購買毒品了等 語（見警501748號卷第109頁），被告乙○○隨即與黃志 峯聯繫購毒之情事。可知王勇棠係以此暗語向被告乙○○ 表示其欲購買毒品之意，被告乙○○亦知悉其意而轉向聯 絡黃志峯。又被告乙○○打給黃志峯之電話中，雖未直接 提到要向黃志峯購買何種毒品，惟被告乙○○聯絡黃志峯 後，黃志峯即攜帶海洛因及甲基安非他命到場欲賣給王勇 棠，參以王勇棠上開供述，其雖僅以上開暗語為之，但無 論被告乙○○或黃志峯均已明知是要進行毒品買賣無疑。 是可知黃志峯確有欲販賣毒品海洛因及甲基安非他命給王 勇棠之意，被告乙○○所辯並不知王勇棠要向黃志峯購買 毒品云云，顯不足採信。
（三）按以自己犯罪之意思，實施構成要件之行為，或以自己犯 罪之意思，實施構成要件外之行為，均應成立共同正犯； 又以幫助之意思，實施構成要件之行為，亦應負共同正犯 之責，惟苟以幫助之意思而實施構成要件以外之行為，則 僅能論以幫助犯。又按「基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出」之類型中，對於販賣毒品之「著手 」時點之認定，亦不僅限於「供買方看貨」或「與之議價 」時才能列屬，而係尚概括包括行為人「向外求售」或有 「其他實行犯意之行為」者均得屬之，有最高法院101年 度第10次刑事庭會議可參。查，黃志峯於偵訊時供稱：「 （問：乙○○叫你去該處做什麼？）答：是乙○○他叫我 拿一、二級毒品去該處的，他說叫我過去那裡，綽號大胖 的男子要向我買毒品。」（見偵10289號卷第32頁反面） 。是黃志峯於本案案發時，係獲被告乙○○通知王勇棠欲 購買毒品，而本於販賣第一、二級毒品之犯意，遠自高雄 攜帶本件扣案之海洛因、甲基安非他命至臺南○○○商務 汽車旅館內欲賣予王勇棠，堪認黃志峯於本案為警在上開 汽車旅館查獲時，雖未及與王勇棠見面而得就交易毒品之 價金、數量等細節妥為洽商，然至少確實已臻於向外求售 或其他實行犯意之行為之「著手」階段無疑。而被告乙○ ○就上開黃志峯販賣第一、二級毒品之犯行，應當已該當 於販賣之「著手」階段。又黃志峯既夥同被告乙○○前往 臺南○○○商務汽車旅館內欲賣毒品給王勇棠，堪認被告 乙○○業已參與本件實施構成要件之行為。
（四）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交
付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販 賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價 之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人 間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託， 意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者 則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡；次按以營 利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販 賣毒品罪；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得 毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分 享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇（ 最高法院100年度台上字第2028號、97年度台上字第1864 號判決意旨參照）。查被告乙○○於警詢時供稱：「（你 仲介王勇棠向黃志峯購買海洛因毒品有否代價？）仲介毒 品買賣成功與否，我向黃志峯購買安非他命都會算便宜一 點，如我買新臺幣1000元，他就會多給我一些安非他命吸 食。」、「我每次介紹買家向黃志峯購買毒品後，黃志峯 就會多給我一些安非他命施用。」（見警362301號卷第9 頁）；於偵訊時供稱：「他跟我說的，他說他沒有生意， 看我有沒有認識有人要糖果，也就是安非他命，或者是四 號仔，就是海洛因，可以介紹給他，他可以算我便宜一點 。」、「（既然你知道黃志峯是要賣毒品給王勇棠，為何 當天你還跟黃志峯一起去找王勇棠？）答：當天王勇棠要 我跟黃志峯一起去，另外一點就是我也心裡想不知道有沒 有什麼好康的，如果他們交易成功的話我就可以少一些欠 黃志峯的購毒的賒帳，黃志峯也可能拿毒品給我或者算我 便宜一點。」（見偵10288號卷第27頁反面-28頁）。又黃 志峯於偵訊時亦證稱：「若有成功，我會拿一些安非他命 給乙○○。」（見偵10289號卷第33頁）。據此，可知被 告乙○○與黃志峯間有達成「如果有認識的人要買海洛因 或甲基安非他命，均可介紹給黃志峯，黃志峯會多給乙○ ○一些甲基安非他命或賣予乙○○之毒品可以算便宜一點 的價格」之共識，被告乙○○係受販售者黃志峯之委託而 與黃志峯間有犯意聯絡，且有營利之意圖而仲介王勇棠向 黃志峯購買毒品，並確可從中獲得利益無疑。
（五）綜上所述，足認被告乙○○上開所辯，僅係其卸責之詞， 不能免其與黃志峯共同正犯之責。此外，復有前揭貳、一 所示之證物可資佐證。事證明確，被告乙○○之犯行足堪 認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第1項、第2項販賣第一、二級毒品未遂罪。其持有毒品之 低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。（二）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項 持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、第4項持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之罪（此部分檢察官認係犯 同條第2項持有第二級毒品罪，尚有未洽，因侵害之社會 基本事實同一，本院自得變更法條審理之）。
（三）被告乙○○依前所述，已參與黃志峯販賣毒品之構成要件 ，其與黃志峯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 甲○○受黃志峯之託，代其保管上開毒品，此持有毒品犯 行與黃志峯間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯 。
（四）黃志峯係欲一次販賣第一、二級毒品給王勇棠，是被告乙 ○○係一行為犯上開販賣2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪論處。被告 甲○○則以一個持有行為同時觸犯上開2罪，亦屬想像競 合犯，應從一重之毒品危害防制條例第11條第3項處斷。（五）被告乙○○曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑，於 101年9月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按，其於執行完畢5年以內再故意犯本案有期徒刑之上 之罪，為累犯，除因法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法 第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，應就其所犯 法定刑為罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
（六）被告乙○○上開犯行，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項 之規定減輕其刑，就法定刑罰金部分，依法先加後減之； 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。
（七）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告乙 ○○於偵訊時對上開犯行坦承不諱，其雖於法院審理時為 上開抗辯，惟事實上其對於本案其經過並未爭執，僅係爭 執其究有無幫助黃志峯之犯意或與黃志峯是否為共同正犯 之法律適用而已，均不爭執上開所犯販賣第一級毒品未遂 罪，應仍符合其於偵審中自白之規定，爰依前揭規定減輕 其刑，並依法遞減之。
（八）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情
狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查，被告乙○○販賣第一級毒品犯行，戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告乙 ○○僅係仲介黃志峯販賣毒品，從中獲得前揭所述之小利 ，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之 程度非屬重大，且原審對本案毒品源頭黃志峯依刑法第59 條規定予以減輕其刑，經原審處有期徒刑4年確定，若未 對被告乙○○減輕其刑，有輕重失衡、違反平等原則之虞 。是本院因認被告乙○○販賣毒品之犯罪情節非重，縱對 其依前揭規定減輕販賣第一級毒品之最低刑度後猶嫌過重 ，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一 般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其 刑，並依法遞減之。另被告甲○○原可避免觸犯本案毒品 危害防制條例第11條第3項、第4項之罪，惟因其男友黃志 峯下車時臨時將毒品交其保管，其雖知情保管物品係毒品 ，縱要拒絕亦不知如何開口，且保管時間甚短即為警查獲 ，即被告甲○○所持有毒品的時間極其短暫，然毒品危害 防制條例第11條第3項所規定之刑度則係1年以上，7年以 下之有期徒刑，是本院認被告甲○○此部分之犯行，其情 狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，亦爰依刑法第59 條之規定酌量減輕其刑。
四、撤銷改判部分（被告乙○○無罪部分）：
（一）本件原審對被告乙○○販賣第一、二級毒品罪部分為無罪 之諭知，依上所述認事用法顯有違誤。檢察官上訴意旨以 原審判決認事用法顯然違背法令等語指摘原判決此部分不 當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判， 以期適法。
（二）量刑：爰審酌被告乙○○販賣第一級毒品，其為謀取個人 施用毒品所用，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕 毒品犯罪之禁令，竟為黃志峯仲介販賣第一級毒品藉以牟 利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接 戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風 氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之 情事發生，其實際之危害程度不小，並考量本案其仲介販 賣毒品獲取之利益，暨被告均配合調查原則上均坦承犯行 之態度，並有悔悟之心。兼衡被告之素行、犯罪動機、目
的、手段，及自述高中畢業之智識程度、已離婚，有一12 歲之女兒之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年 10月之刑，以示懲儆。
（三）沒收部分：
（1）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正， 認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分， 均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤 修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法 ，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示 後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19 條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因 應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收 規定之特別規定，自應優先適用。依其立法理由，其中刑 法未規定者，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用 ，刑法已規定者，則回歸刑法沒收章之規定。換言之，在 毒品案件中關於扣案之毒品及供犯罪所用之物之沒收，應 分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至 於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。
（2）按修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收 並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具 為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品 無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。再 按鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品 倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內 粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒 品殘留，應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項，連同袋內毒品併沒收銷燬（最高法院94年度臺上字第 6213號、95年度臺上字第3739、7354號判決可資參照及臺 灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號 研討結果）。查扣案之海洛因9小包（原共淨重22.4公克， 純質淨重15.91公克，驗後淨重22.35公克）、甲基安非他 命9小包(原共淨重42.184公克，純質淨重20.528公克，驗 後淨重41.929公克），屬第一、二級毒品無訛，且為共同 被告黃志峯販賣所持有之物，依共同正犯責任共通原則， 爰依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收 銷燬之。
（3）扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），係黃
志峯所有；門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張）， 係被告乙○○所使用，且係渠等供販賣毒品使用，為被告 及黃志峯所是承，上開行動電話及門號係供前揭犯罪所用 之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收。另其他扣案之物與本案此部分無涉，自不為沒收 之諭知。
五、上訴駁回部分（被告甲○○部分）：
（一）原審以被告甲○○此部分犯行事證明確，適用上開法文論 罪科刑，並審酌被告甲○○本案係臨時受黃志峰之託而代 為保管毒品之犯罪動機、目的、手段，時間短暫即被查獲 ，危害甚微，雖經觀察勒戒後，仍未能戒除毒癮，犯罪後 坦承犯行，態度良好，其亦僅國中畢業之學歷，從事螺絲 包裝員之職業，雖未婚，惟有一未成年子女之家庭情況及 其他一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。並說明其 有毒品之前科紀錄，已不符合刑法第74條所定得宣告緩刑 之要件。復認上開扣案之毒品應依修正前毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定宣告沒收。核其認事用法均無 不合，量刑亦屬適當。
（二）被告甲○○上訴意旨略以伊應允黃志峯保管海洛因、安非 他命乙事，被告尿液成分並無海洛因成分，且被告當時移 送筆錄，訊問時已徹夜未眠，身體疲憊不堪，意識不清云 云指摘原判決不當。惟被告甲○○此部分之犯行，其於警 詢、偵訊及原審均坦認在卷，並有前揭證據可資佐證，事 證明確，與其尿液中有無海洛因成分，及移送時有無徹夜 未眠，身體是否疲憊無涉，且其所犯上開之罪，原審依刑 法第59條規定減輕其刑，並依刑法第57條之規定審酌被告 之上開情狀，僅量處有期徒刑7月，顯係從輕量刑，無量 刑過重之處。是被告甲○○以上開上訴理由指摘原判決此 部分不當，顯無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段（修正後）、第19條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第2條（修正後）、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。