臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第471號
上 訴 人
即 被 告 王文海
選任辯護人 李家鳳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院104年度訴字第455號中華民國105年3月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第10179 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
扣案具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣貳個），沒收之。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，非經 許可不得擅自持有，竟於民國103 年6 、7 月間，在臺南市 ○區○○路、○○路附近之巷子內拾獲具殺傷力之改造手槍 1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個，）與具殺 傷力之口徑9mm 制式子彈8 顆、由金屬彈殼組合直徑8.7 ± 0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆，即基於非法持有具 殺傷力槍彈之故意而持有之。嗣於104 年6 月25日，經警持 臺灣臺南地方法院另案核發之搜索票至甲○○位於臺南市○ 區○○里○○街000 號住處搜索，在該住處2 樓房間衣櫃上 之銀色手提箱內，扣得上揭改造槍枝1 支〈含彈匣2 個〉、 子彈共10顆（制式子彈8 顆，非制式子彈2 顆，均經試射已 失去其效能，而不具殺傷力）等物品，而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本 判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及其選任辯護人 於本院審理時，表示同意列為證據（見本院卷第84、85頁） ，且迄言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，
並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經 法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、被告持有上開具殺傷力子彈部分：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不 諱（見原審卷第23頁反面、36頁反面、69頁；本院卷第87、 176 、182 頁）。又上開扣案之制式及非制式子彈共10顆， 經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射 法鑑驗結果，認送鑑子彈10顆，其中8 顆為口徑9mm 制式子 彈，經檢視，彈殼均遭截短，採樣3 顆試射，均可擊發，認 具殺傷力；其中2 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.7±0.5mm 金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，認 具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104 年9 月9 日刑鑑 字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第13至15頁 ）。另經本院再將上開未經試射之制式子彈5 顆及非制式子 彈1 顆，送請內政部警政署刑事警察局全部試射鑑定，鑑定 結果認，送鑑子彈6 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力 ，有內政部警政署刑事警察局105 年7 月29日刑鑑字第0000 000000號函1 份附卷足稽（見本院卷第109 頁）。此外，並 有臺灣臺南地方法院搜索票1 紙、臺南市政府警察局刑事警 察大隊自願受搜索同意書1 紙、搜索扣押筆錄1 份、扣押物 品目錄表1紙及現場蒐證照片6 幀存卷可參（見警卷第14-20 、41-43 頁），暨上開制式及非制式子彈共10顆扣案可資佐 證。基上，堪認被告自白核與事實相符，其未經許可持有具 殺傷力子彈之犯行，洵堪認定。
二、被告持有上開具殺傷力改造手槍部分：
訊據被告固坦承於前揭時、地，拾獲上開改造手槍1 枝並持 有，及經警查獲扣案上開改造手槍1 枝之事實，然矢口否認 有何持有上開具殺傷力改造手槍之不法犯行，辯稱：伊拾獲 上開改造手槍時，就已經卡彈，伊退彈將卡彈退出後，當時 雖可以拉滑套，但子彈無法經由彈匣上膛，伊認為係壞的， 無殺傷力無法使用，但因漂亮就將之留存收藏，並無持有具 殺傷力改造手槍之故意，且原審鑑定人到庭測試時將彈殼置 於彈匣內上膛之過程確會卡住云云。經查：
㈠、上開改造手槍1 枝，經臺南市政府警察局初步檢視，並送內 政部警政署刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認 上開扣案手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000 號），係改造手槍，由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管、改 造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺
傷力，有臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表及前揭內政 部警政署刑事警察局104 年9 月9 日刑鑑字第0000000000號 鑑定書各1 份在卷可憑（見警卷第27-35 頁；偵卷第13-15 頁）。另並經鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科鑑識 專家高建成，於原審結證：本件為伊所鑑定，改造槍枝以檢 視法、性能檢驗法，鑑定是否具有殺傷力，檢視法以槍枝之 外觀、材質及結構配合專業之槍彈知識，來判斷屬於哪一種 種類、名稱及改造之方式，性能檢驗法即實際操作、檢測槍 枝之機械結構及性能是否完整、良好，例如操作槍枝之扳機 、擊錘，看它是否能夠完成連續之射擊循環動作，來判斷是 否可以擊發適用子彈，送鑑改造手槍外觀組裝完畢，零件無 缺損，正常運作，鑑識時會裝適合該槍枝之彈殼，該彈殼是 一個模擬完整子彈之彈殼，只是缺少彈頭，彈殼裝填底火藥 ，裝進槍枝裡面做射擊之動作，經撞針打擊底火看能否把底 火打響，底火經引燃後會有聲響，也會有煙跟一點點火光， 從有無打響來判斷槍枝是否能夠擊發彈殼之底火，該槍枝能 打擊到底火之位置，而此為槍枝是否具有殺傷力之關鍵點； 未將殼彈由彈匣上膛係因彈殼不是完整之子彈，這樣測試不 完整，裝彈殼只是要測試擊發之能力，且彈殼非完整子彈， 如有不順，無法確定係槍枝不能用，還是因彈殼未能順利上 膛，缺少彈頭之彈殼有可能影響上膛之功能，因為彈頭之形 狀跟槍管要配合，槍管上面會有一個進彈坡，進彈坡會因為 彈頭之形狀，或是前端往前進之位置形狀而影響到它能不能 順利裝填，從彈匣上膛之動作，只是確定它能不能做連續之 射擊，對於裝1 顆子彈去打擊之能力沒有影響，裝填子彈之 方式，由彈匣進彈或拉滑套之後直接用手裝填進彈均可，但 拉滑套之動作是必須的，而送鑑槍枝拉滑套之功能正常，本 件測試之過程，彈殼裝進去之後拉滑套是可以正常裝填也可 以閉鎖，不能從彈匣裝填子彈並非瑕疵等語（見原審卷第44 -48 頁）。
㈡、又上開改造手槍1 枝，鑑定過程有以「打底火帽」來檢測槍 枝是否「可發揮」擊（引）發底火（藥）之功能，經測試結 果確認該槍枝可擊發具底火之適用彈殼，擊發功能正常乙情 ，亦有內政部警政署刑事警察局105 年1 月5 日刑鑑字第00 00000000號函1 紙在卷可佐（見原審卷第55頁）。依前揭鑑 定過程、鑑定書，及鑑定人高建成之證述內容，可知上開改 造手槍1 枝，經以檢視法及性能檢驗法鑑驗，認係改造手槍 ，由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管、改造金屬滑套而成， 外觀組裝完整，零件無缺損，且金屬滑套功能正常，經裝填 具底火之彈殼檢測後，確認該槍枝可擊發具底火之適用彈殼
，擊發功能正常，認具殺傷力，縱經拉滑套不能由彈匣上膛 ，然此僅係該槍枝能否連續射擊之問題，與槍枝是否具有殺 傷力無關。另經本院將上開改造手槍1 枝再送請中央警察大 學為是否有殺傷力之鑑定，其鑑定書中「捌、鑑定情形及結 果」：「送鑑改造手槍初步觀察」略以：送鑑槍枝之改造 方式為將金屬模型槍之槍管更換為高硬度、高強度之鋼鐵材 質土造槍管，使改造槍枝可以射擊高膛壓之制式子彈，並鑽 通滑套上槍機面之撞針洞，在撞針洞內加裝鋼鐵材質撞針和 撞針簧，土造鋼鐵槍管經目視觀察及磁鐵測試，為具6 條左 旋來復線之鋼鐵材質槍管，經觀察送鑑槍枝外觀，並大部分 解槍枝以瞭解其整體構造，發現其外型、機械構造、尺寸、 表面處理、重量均酷似真槍。經以空槍和空彈匣進行彈匣裝 卸試驗，並以空槍拉滑套固定在後，再釋放滑套，以進行開 栓、後座、復進、上膛、閉鎖、待擊發等操作試驗，接著扣 引扳機，進行空槍擊發試驗，結果發現送鑑改造手槍之結構 完整，彈匣裝卸功能和手動射擊循環功能均正常，可進行標 準口徑啞彈之裝填試驗及制式子彈含底火彈殼之擊發試驗。 「送鑑槍枝裝填試驗」略以：送鑑改造手槍以標準口徑之 啞彈進行裝填和退彈試驗，結果發現送鑑改造手槍可正常裝 填9 x 19 mm 標準口徑啞彈，順利完成槍管和槍機之閉鎖及 槍枝待擊發，扣動扳機可正常完成擊發機械動作，擊發後並 可手動拉滑套，正常抽彈、拋彈、並退出啞彈。顯示送鑑改 造手槍之彈室口徑及擊發機構均符合滑套上標示之9 x 19mm 明確口徑，可以9 x 19 mm 明確口徑之啞彈和制式子彈之含 底火彈殼進一步進行擊發性能測試。「送鑑槍枝擊發性能 測試」略以：在送鑑改造手槍撞針前端塗布黑色油性墨水後 ，將底部黏有監測白紙之9 x 19mm標準口徑啞彈1 發裝填至 送鑑改造手槍彈室內，完成閉鎖和待擊發。接著扣引扳機， 結果撞針可擊中啞彈之底火部位，並在監測白紙留下黑色凹 痕，顯示送鑑槍枝射擊時撞針突出量足夠，可撞擊到已上膛 子彈之底火部位。「制式子彈含底火彈殼試射」略以：取 彈底標記為「S&B 9mm LUGER 」之9 x 19 mm 口徑制式半自 動手槍彈1 發，以慣性拔彈器拔除彈頭，取出發射火藥，僅 留含底火之制式彈殼。將送鑑改造手槍滑套後拉並固定在後 座位置，將含底火制式彈殼不經彈匣直接裝填入槍管彈室， 釋放滑套，完成槍枝閉鎖及待擊發，再扣動扳機進行擊發測 試。結果可順利擊發底火，留下造成底火穿孔之撞針痕，顯 示送鑑改造手槍具備擊發制式子彈之能力。「送鑑槍枝實 彈試射及射出彈頭動能測試、送鑑槍枝殺傷力研判」略以 ：送鑑改造手槍以我國警察使用之制式手槍彈2 顆進行試射
，第1 發試射子彈射出彈頭之動能為490.28焦耳、截面動能 770.67焦耳/ 平方公分，第2 發試射子彈射出彈頭之動能為 461.04焦耳、截面動能724.71焦耳/ 平方公分，結果測得之 截面動能均遠高於我國司法實務及鑑識實務之槍彈殺傷力判 斷標準20焦耳/ 平方公分，分別為殺傷力判斷標準的38.5倍 和36.24 倍，研判送鑑手槍可發射具殺傷力之制式子彈。「 玖、結論」：送鑑改造手槍經觀察、分解結合及實際操作， 並使用警用制式手槍彈進行試射，結果顯示其外型、構造、 尺寸、材質和機械性能均與制式槍枝極為相近，射出全金屬 包衣彈頭之動能遠高於我國司法實務之殺傷力判定標準，且 與同口徑制式手槍射擊制式子彈之射出彈頭動能相當，研判 送鑑槍枝具備與同口徑制式手槍相當之殺傷力，有中央警察 大學105 年12月20日校鑑科字第0000000000號函檢送之中央 警察大學鑑定書1 份存卷足稽（見本院卷第133-153 頁）， 益證上開改造手槍1 枝確具有殺傷力無訛。
㈢、被告於警詢供陳：伊當時遇到1 台自小客車，車上之男子以 為伊是警察，所將1 個鐵盒子丟出車外，伊撿到後打開發現 裡面裝有槍彈，伊只有試拉滑套看子彈能否上膛，結果卡彈 ，所以沒有擊發過等語（見警卷第9 頁）；於原審供陳：伊 當過兵，槍枝方面之常識伊懂等語（見原審卷第24頁）；於 本院審理時供陳：伊檢到上開改造手槍後，有將該槍全部拆 開，發現裡面係土造金屬槍管，所以伊認為係仿的土造槍枝 ，之後有將該槍枝組合起來等語（見本院卷第183 頁）。是 依被告前揭之供述可知，丟棄上開槍彈之男子，係誤被告係 警察始丟棄，衡情應可認該男子所丟棄之槍彈係具有殺傷力 之違禁物，方會心虛丟棄；又被告係曾服役之成年男子，對 槍枝有相當之常識，除會拉滑套測試子彈能否順利上膛外， 甚且能將槍枝全部拆解，並予以完整組裝回復，更以此方法 確認該槍枝究係制式或改造手槍，再參以被告前於79年間， 即因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院 判處有期徒刑1 年6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份存卷足參（見本院卷第37-42 頁），堪認其對槍枝之 機械性能等情，已具有相當之知識能力，另佐以上開改造手 槍1 枝，係由仿半自動手槍換裝土造金屬槍管、改造金屬滑 套而成，且係更換為高硬度、高強度之鋼鐵材質土造槍管， 並鑽通滑套上槍機面之撞針洞，在撞針洞內加裝鋼鐵材質撞 針和撞針簧，土造鋼鐵槍管又具6 條左旋來復線，其外型、 機械構造、尺寸、表面處理、重量均酷似真槍，經以空槍和 空彈匣進行彈匣裝卸試驗，並以空槍拉滑套固定在後，再釋 放滑套，以進行開栓、後座、復進、上膛、閉鎖、待擊發等
操作試驗，接著扣引扳機，進行空槍擊發試驗，其結構完整 ，彈匣裝卸功能和手動射擊循環功能均正常，已詳如前述， 客觀上顯非一般粗製爛造無來復線之改造手槍，或非金屬槍 管，或金屬槍管未貫通，又或無金屬撞針無法擊發底火之顯 無殺力之改造手槍，是被告縱未試射上開改造手槍，應已有 上開改造手槍極可能得擊發適用子彈而具有殺傷力之認知。 綜上各情以觀，足見被告已明知上開改造手槍1 枝具有殺傷 力，其所辯不知具有殺傷力一節，顯與常情有違，應係卸責 之詞不足採信。另現今臺灣社會，非經許可不得持有槍枝， 乃社會一般常識，被告曾為服役男子，且曾因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經法院判處罪刑確定，更無不知之理， 其拾獲上開改造手槍1 枝，既已明知該改造手槍具有殺傷力 ，仍自拾獲時起擅自予以持有，顯見其具有未經許可持有具 殺傷力改造手槍之故意甚明。
㈣、此外，並有前揭臺灣臺南地方法院搜索票1 紙、臺南市政府 警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書1 紙、搜索扣押筆錄 1 份、扣押物品目錄表1 紙及現場蒐證照片6 幀存卷可參（ 見警卷第14-20 、41-43 頁），暨上開改造手槍1 枝扣案可 資佐證。綜上所述，被告前揭所辯，應屬卸責飾詞，殊無可 採，被告未經許可持有上開具殺傷力改造手槍之犯行，事證 明確，堪以認定。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告未經許可持有之 具殺傷力之制式、非制式子彈固有10顆，然所侵害者為社會 法益，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院 92年度台上字第2121號判決意旨參照）。又被告以一持有行 為，同時觸犯上開二罪，乃屬一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝罪處斷。
四、至被告及辯護意旨，雖主張於警員提示搜索票予被告，尚未 開始執行搜索前，被告即向警員表示房間內有上開改造手槍 1 枝，之後係被告帶同警員在2 樓房間衣櫃上之銀色手提箱 內，扣得上開改造槍枝及子彈，符合刑法第62條自首減輕其 刑之規定云云。惟查：
㈠、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條 所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權 之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務 員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公
務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦 承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯 罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根 據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第 5969號判決意旨參照）。刑法第62條自首減刑之規定，係為 使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故於被告所 犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪時，被告除必須於刑事追 訴機關尚未發覺其犯罪之前，自動申告其持有改造手槍之犯 罪行為外，尚必須坦認該改造手槍具有殺傷力，另更須有自 願接受追訴或審判之意思。
㈡、證人即執行本件搜索之臺南市政府警察局第四分局警員黃樹 萌於原審結證：伊等配合支援臺南市政府警察局刑事警察大 隊執行搜索，並由伊帶隊，印象中好像是妨害風化案件，伊 等表明來意後，在上址住處2 樓房間衣櫃上之小盒子（即上 開銀色手提箱）內，搜索扣得上開改造槍枝及子彈，於搜索 扣得前，被告並未表明其持有違禁物，亦未說其持有槍枝， 而該小盒子進入房間內即可看到，然該小盒子不透明，伊第 一時間不知道裡面是什麼，須打開才知道裡面有槍枝等語（ 見原審卷第37-39 頁）；證人即執行本件搜索之臺南市政府 警察局第四分局另名警員陳博謙於原審結證：伊等配合支援 臺南市政府警察局刑事警察大隊執行搜索，詳細案由應該是 妨害風化案件，搜索過程中，在上址住處2 樓房間衣櫃上之 盒子（即上開銀色手提箱）內，搜索扣得上開改造槍枝及子 彈，於上樓搜索前，被告並未表明2 樓有槍枝，打開盒子之 前，伊不知道裡面是什麼，打開之前伊有問說裡面是什麼東 西，是不是槍還是什麼等語（見原審卷第41頁反面-43 頁正 面）。
㈢、經原審當庭播放本件執行搜索之錄影光碟，其中有如下之勘 驗內容（見原審卷第65頁）：
警：忠仔（音同），上面那個是什麼？警：是不是槍？警： 哈，電腦版你的上一手是誰？警：那是裝槍（或短槍『以台 語發音』）嗎？被告：嘿啦。那是仿的啦。. . . 被告：那 不能用啦。警：有子彈的。被告：就跟你說那是我撿到的。 警：撿得？那有那麼好撿？. . . 被告：那都不能用，我試 過了。. . . 被告：那個射後會卡彈不能使用，我留著做紀 念而已。警：那子彈呢？警：卡彈，要通啊。被告：我真的 試過了，真的啊。. . . 被告：上次用那個就拉不起來，拉 不開。警：拉得開的，怎拉不開。被告：沒有啦，你若那個 會卡彈，不能發射。. . . 警：子彈全部都把它退出來，幾
顆？被告：我是留著要作紀念的。. . . 警：不一定喔。警 ：不然你把它「叨」（音同）進去，看是否能「叨」（音同 ）進去？被告：沒有啦，它那個彈匣裏面不是有子彈嗎？警 ：它那子彈有火藥嗎？被告：沒有，那我不知道啦。都土的 ，土的東西。. . . 被告：嘿啦，你把它拉開就知道了。就 跟你說它卡住了，不能使用。
㈣、依證人黃樹萌、陳博謙前揭證述及遍觀原審勘驗結果（見原 審卷第63頁反面-66 頁正面），可知並無被告所主張於警員 提示搜索票予被告，尚未開始執行搜索前，被告即有向警員 表示房間內有上開改造手槍1 枝乙情。又經本院再當庭播放 勘驗本件執行搜索之錄影光碟，於3 分31秒時，警員發現1 個銀色之手提箱，將手提箱自櫥櫃上方取下。有警員詢問被 告：裡面是不是槍枝。被告答稱：「嘿，那是仿的。」（臺 語）。警員接著打開銀色手提箱發現裡面有扣案之槍枝及子 彈（見本院卷第86頁），再參以前述原審之勘驗內容，足知 係於被告供承上開銀色手提箱內，裝有仿的改造手槍之後， 警員始接著打開銀色手提箱，發現本件扣案之上開改造手槍 及子彈。然依證人黃樹萌、陳博謙前揭證述，可知其等當天 僅係配合支援臺南市政府警察局刑事警察大隊執行搜索，案 由應係妨害風化，並非槍砲彈藥刀械管制條例，且於執行搜 索前並無任何情資足認被告持有上開改造手槍，在其等打開 上開銀色手提箱前，並不知裡面裝有上開改造手槍，另再參 酌本件臺灣臺南地方所核發之搜索票，載明其案由為組織犯 罪條例等，應扣押物則為有關組織犯罪條例、人口販運防制 法、刑法妨害風化、兒童及少年性交易防制條例及妨害自由 等案件相關物證，亦不包括槍砲彈藥刀械管制條例，又上開 銀色手提箱，外觀上與一般市售之手提箱並無明顯不同，復 未顯露出裝有槍枝之客觀跡象，難認與藏放槍枝有何連結。 準此，即便警員於打開上開銀色手提箱，被告表示裡面裝有 仿的土造手槍前，已懷疑裡面裝有上開改造手槍，而當場表 示「上面那個是什麼？」、「是不是槍？」、「那是裝槍（ 或短槍『以臺語發音』）嗎？」等語，應僅係警員單純主觀 上之懷疑，顯無確切之根據得為合理之可疑，依前揭最高法 院判決意旨，堪認被告對於未發覺之犯罪，在警員知悉犯罪 事實及犯人之前，確有向警員坦承其持有上開改造手槍之事 實無訛，原審認警員於發現上開銀色手提箱時，即依其經驗 由銀色手提箱外觀合理懷疑其內裝有槍枝，縱被告於警員出 言詢問箱內是否有槍枝後，坦承回答「嘿啦，那是仿的啦」 ，已與對於未發覺之罪自首之情狀有別，而無刑法第62條自 首減刑規定之適用餘地，容有未洽。
㈤、然依前揭說明，可知被告於警員單純主觀上懷疑上開銀色手 提箱內裝有槍枝後，被告雖有坦認其持有上開改造手槍之事 實，惟一再辯稱「那不能用啦」、「那都不能用，我試過了 」、「那個射後會卡彈不能使用，我留著做紀念而已」、「 上次用那個就拉不起來，拉不開」、「沒有啦，你若那個會 卡彈，不能發射」、「嘿啦，你把它拉開就知道了。就跟你 說它卡住了，不能使用」，顯見被告並未坦認上開改造手槍 ，係具有殺傷力之槍枝甚明，是被告並未自動申告其未經許 可持有可發射子彈「具有殺傷力」之改造槍枝罪之犯行，亦 難認其有自願接受追訴或審判之意思。至被告持有上開具傷 殺力之子彈部分，依前揭勘驗內容可知，於警員搜索發現上 開銀色手提箱，將手提箱自衣櫃上方取下，並詢問被告裡面 是不是槍枝至警員打開銀色手提箱，發現裡面有扣案之槍枝 、子彈前，被告並未供承其持有上開具殺傷力之子彈，被告 嗣甚且辯稱子彈沒有火藥，準此，被告顯在警員搜索發現其 持有上開具殺傷力之子彈，而有確切之根據得為合理可疑被 告未經許可持有具殺傷力之子彈後，始坦認其持有上開具殺 傷力子彈之事實，且未供承該等子彈具有殺傷力。是被告所 為，核與刑法第62條自首得減輕其刑之規定不符，被告及辯 護人請求依該條規定減輕其刑，自屬無據，原審亦認無刑法 第62條自首得減輕其刑規定之適用，理由雖有不同，但結論 並無二致，併此敘明。
五、辯護人雖另主張：被告僅國中學歷，無機械方面之專長，依 其日常生活經驗，認槍枝之子彈應自彈匣上膛方能使用，並 無子彈可直接裝填至彈室使用之常識，且上開改造手槍於原 審調查時，確有無法自彈匣上膛之情事，又被告持有期間均 僅供觀賞自娛，其犯罪之情狀應可憫恕，應有刑法第59條酌 量減輕其刑之適用。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上 之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權 之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法 院96年度台非字第5 號判決意旨參照）。本院審酌被告持有 具殺傷力改造手槍之量數，雖僅1 枝，然其持有具殺傷力子 彈之數量達10顆，且該改造手槍經鑑定，顯示其外型、構造 、尺寸、材質和機械性能均與制式槍枝極為相近，射出全金 屬包衣彈頭之動能遠高於我國司法實務之殺傷力判定標準， 且與同口徑制式手槍射擊制式子彈之射出彈頭動能相當，另 被告持有上開具殺傷力槍彈之時間非短，其雖未使用而發生 具體危害，但對社會治安之潛在威脅非輕，前又因違反槍砲
彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑確定，是綜觀被告 之犯罪情節，實難認其客觀上有足以引起一般人之同情，縱 宣告法定最低度刑猶嫌過重之情。辯護人所陳上情，或為被 告否認持有上開具殺傷力改造手槍之辯詞，或為法定刑內科 刑輕重之標準，不得據為酌量減刑之理由，是辯護人主張被 告犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條之規定酌減其刑，要 無足採。
六、撤銷改判部分（原判決關於沒收部分）：
原審以被告犯罪事證明確而併予宣告沒收，固非無見，惟查 ：㈠扣案之制式子彈8 顆、非制式子彈2 顆，共10顆，經囑 託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中制式子彈3 顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，非制式子彈1 顆，經 試射，可擊發，認具殺傷力，然剩餘之制式子彈5 顆、非制 式子彈1 顆，則未經試射，是否具有殺傷力不明，原審逕予 宣告沒收，尚有未洽。㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定 業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，亦有違誤。被 告上訴固無理由（詳下述），然原判決既有上開違法之處， 且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決 關於沒收部分，即屬無可維持，應予撤銷改判。七、上訴駁回部分：
原審以被告犯罪事證明確，爰適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第 42條第3 項等規定，予以論罪科刑。並審酌被告明知槍、彈 係政府明令管制之危險物品，仍持有具殺傷力之改造槍枝、 子彈，雖未經使用而發生具體危害，但對社會治安難認不生 影響；兼衡其持有槍彈長達1 年餘，以及其犯後態度，國中 畢業之智識程度，目前無業之生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑3 年4 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金刑部分 諭知易服勞役之折算標準。核原判決認事用法，並無不合， 量刑亦屬妥適。另原判決未適用刑法第62條規定予以減其刑 ，理由雖有未洽，但結論並無不當。上訴意旨否認其未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，及原判決未 依自首規定減輕其刑，指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
八、沒收部分：
㈠、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項 修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考 外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑
罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從 刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用 裁判時法. . . 」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2 條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。㈡、按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已 擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。 扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣2 個，係違禁物，不問屬於犯罪行為 人與否，依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之。至扣案 原具有殺傷力，業經鑑定試射之口徑9mm 制式子彈8 顆、由 金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈 2 顆，因經鑑定試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子 彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違 禁物，故均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第368 條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第
1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。